근로자에 대한 징계권은 사용자가 기업의 질서와 규율을 유지하기 위하여 필요불가결한 수단으로써 직장의 규율을 위반한 근로자에게 일정한 불이익을 과하는 권리를 말한다. 특히 징계해고는 기업의 경영질서를 유지하기 위하여 직장의 복무규율을 위반한 근로자에게 과하는 징계처분, 즉 견책·경고, 감봉, 출근정지·정직 및 해고 중 제재로서의 효과가 가장 강한 것으로서 근로관계를 소멸시키는 사용자의 일방적 의사표시이다.
사용자가 징계권을 남용할 경우 근로자에게 가혹한 불이익을 가져오고 심지어 근로자의 생존권을 박탈할 우려가 있기에 근로기준법은 제23조 제1항에서 정당한 이유가 있어야 가능하다. 또한 이 법 제93조에서 취업규칙의 내용으로 제재에 관한 사항을 반드시 기재하게 하며 제95조에서 취업규칙으로 근로자에 대한 감급의 제재를 정할 경우 그 감액의 한도를 제한하고 제28조에서는 정당한 이유 없이 제재를 한 때에는 당해 근로자는 노동위원회에 구제를 신청할 수 있음을 규정하고 있다. 근로자에 대하여 징계권 내지 징계해고권을 갖는다고 하여도 사용자는 그것을 무제한적으로 행사할 수 있는 것이 아니고, 징계의 사유와 수단 및 절차를 취업규칙 등에 명시하여야만 징계처분을 할 수 있고, 사안별로 구체적·개별적으로 고려하여 징계권이 남용되어서는 안 된다.
징계는 노사공동의 기업질서 위반에 대한 제재로서 사용자의 우월적 지위에서 행해지는 질서벌로서 근로계약의무위반에 의해 행하는 일반해고와는 구별되어야 할 것이다. 따라서 징계해고는 일반해고와는 달리 노사의 취업규칙이나 단체협약 등 공동규범에 의한 징계해고권의 근거가 있어야 하며 일반해고와 달리 해고의 사유, 절차, 효력요건에 있어서도 엄격한 절차로 거쳐야 한다고 본다. 따라서 사용자가 근로자를 징계해고 할 만한 사유가 없는데도 오로지 근로자를 사업장에서 몰아내려는 의도 하에 고의로 명목상의 해고 사유를 만들거나 내세워 징계라는 수단을 동원하여 해고한 경우에는 부당해고로서 불법행위가 성립한다. 해고의 이유로 된 어떤 사실이 소정의 해고 사유에 해당되지 아니하거나 해고사유로 삼을 수 없는 것이 객관적으로 명백하여 조금만 주의를 기울이면 이와 같은 사정을 쉽게 알아볼 수 있는데도 그것을 이유로 징계해고를 한 경우에는 징계권의 남용으로서 불법행위가 성립된다고 본다. 징계는 기업 내 노사의 공동 질서를 유지하기 위한 질서벌의 제재이므로 기업 내 공동 질서 유지를 위한 사유가 부당하게 확대되어서는 안 되며 사용자의 징계권을 통한 해고가 근로계약 의무 위반인지 아니면 직장질서의 위반인지 개별적 사안에 따라 구체적으로 판단하여 부당하게 근로자의 징계에 따른 사용자의 해고 권을 확대 시켜서는 안 될 것이다. 따라서 범법행위나 부정행위 또는 비윤리적행위 등은 직접 사용자에 대한 의무위반행위가 아니지만, 그것이 근로제공의무에 영향을 미칠 수 있는 경우 또는 업무의 성격이나 직무에 비추어 요구되는 특별한 신뢰나 명예를 손상시킨 경우에는 징계사유로 고려될 수 있다. 해고 특히 징계해고는 근로자의 의사와 전혀 무관하게 사용자의 일방적인 근로관계 종료에 의하여 이루어지기 때문에 해고의 정당한 이유를 구성하는 ‘사회통념상 근로계약을 계속할 수 없는 정도로 근로자에게 책임 있는 사유가 있는 경우’의 해석은 근로관계 계속의 기대불가능성이라는 각도에서 근로관계 관련 이익의 비교형량이 전제되어야 하며, 근로관계 침해의 정도, 반복적인 침해의 우려 등을 신중하게 검토한 후 내려지는 최후 수단으로서의 성격이 있어야 한다. 이는 특별한 사유가 없는 한 해고의 제한을 통하여 근로관계의 존속을 보장하고자 하는 전체 법질서의 요청인 것이다. 이하에서는 징계권행사의 법적 근거, 그 한계와 내용, 징계해고의 유효요건과 그 사유, 부당한 징계시의 효과와 구제를 살펴보고자 한다.
Ⅱ. 징계권 행사의 법적 근거
개별적 근로관계에 있어서 근로자와 사용자는 대등한 지위에 있음에도 불구하고 일방당사자인 사용자가 징계조치를 행할 수 있는 징계권의 법적 근거가 무엇인가에 관하여 의문이 제기된다. 이와 관련하여 징계권은 본래 사용자의 고유한 권한에 속한다고 보는 사용자 고유권한설이 있다. 이 견해는 취업규칙이나 단체협약에 아무런 규정이 없더라도 경영권의 한 내용으로서 당연히 인정된다고 보는 견해이다.1) 다음으로 징계에 대하여 근로자가 동의를 한 때에 비로소 근로관계의 내용이 되므로 근로계약이나 취업규칙 등에 구체적으로 열거되지 아니한 징계사유나 징계수단은 인정될 수 없다고 보는 계약설이 있다.2) 또한 징계권의 근거를 노사공동의 기업질서의 위반행위에 대한 제재조치를 규정한 노사의 공동규범, 즉 노사가 공동으로 정립할 수 있는 단체법적 차원에서 찾아야 한다고 하는 공동규범설이 있다.3) 즉, 공동 작업의 질서를 교란하는 자에 대한 노사의 집단적 자치적 규율로서 기업공동체의 구성원들이 스스로 그들의 행위에 규율하는 규약의 정립의 행위와 유사한 것으로 판단하는 견해이다. 마지막으로 취업규칙의 법적 성질을 법규범이라고 보는 관점으로부터 취업규칙에 명기되어 있는 징계의 규정은 법규범성을 가진다고 보는 법규범설이 있다. 즉 징계규정이 노동보호법적 취지에 반하지 않는 한 법규범으로서 근로자를 구속한다고 한다.4) 판례의 입장은 사용자가 근로자에 대하여 징계권을 행사할 수 있는 것은 경영활동을 원활하게 수행하는 데 필요한 범위 내에서 규율과 질서를 유지하기 위한 데에 그 근거가 있다고 하여 사용자고유권설입장이나 또는 사용자가 근로자에 대하여 징계권을 행사할 수 있는 것은 경영활동을 원활하게 수행하기 위해 법테두리 내에서 규율과 질서를 유지하기 위해 규정한 취업규칙 등에 그 근거가 있다고 하여 법규범설 입장에 있다.5)
사견으로 징계권의 근거를 평등한 근로관계 하에서 사용자가 일방적으로 징계권을 행사한다는 것은 잘못된 견해이며, 또한 징계는 경영의 공동 질서를 유지하기 위한 것이지 계약의 이행을 확보하기 위한 것이기 아니기 때문에 계약의 규율대상이 될 수 없다. 질서위반징계의 설정행위는 그 기업공동체의 구성원들이 스스로 그들의 행위를 규율하는 자치법규를 설정하는 행위와 유사한 것으로 징계권의 근거는 노사 공동으로 정립할 수 있는 단체법적 차원에서 찾아야 하므로 공동규범설이 타당한 듯싶다. 이러한 징계권의 행사는 무제한 적인 것이 아니고 근로기준법 제23조 제1항에 의거 정당한 이유가 있는 경우에만 인정된다고 보면, 단체법적으로 규율된다 하더라도 권리남용금지의 원칙 및 신의측 등에 의하여 제한을 받는다고 본다.
Ⅲ. 징계권행사의 한계와 내용
1. 한 계
징계와 관련하여 목적상의 한계로 징계권은 기업의 질서유지를 목적으로 인정된 것이므로 그 목적의 범위 내에서 제한을 받는다. 기업의 원활한 존립과 운영에 필요불가결한 기업질서를 유지하기 위해서만 징계권을 행사할 수 있다. 원칙적으로 기업의 질서유지에 관계없는 근로자의 사생활이나 정당한 조합활동 및 정치활동에 미치지 않는다. 또한 절차상의 한계로 징계가 정당하기 위해서는 그 사유가 정당함은 물론 징계절차에 있어서도 정당성을 갖추어야 한다. 징계의 절차에 대해서는 법에 특별히 명시된 바가 없으므로 기업의 특수성을 고려하여 적절한 징계절차를 마련할 수 있다. 우선 징계권은 권한있는 기관에 의해 공정하게 행사되어야 한다. 그 절차를 취업규칙에서 정한 경우 그 정한 절차에 따라서만 행사할 수 있다. 예컨대, 무단결근이 취업규칙상 면직사유로 규정되어 있는 경우 취업규칙이 정한 절차에 따라 면직처분할 수 있다. 마지막으로 법해석 일반원칙에 따른 한계로 직장규율위반에 대해 모든 근로자가 균등하게 적용하여야 하는 균등처우의 원칙, 취업규칙에 따른 규정이 없으면 징계할 수 없는 이른바 형법상의 죄형법정주의 원칙, 근로자에게 고의 과실이 있는 경우에만 징계되는 개인책임의 원칙, 징계처분의 종류와 정도는 그 규율위반의 정류와 정도에 상응해야 하는 상당성의 원칙, 단체협약이나 취업규칙 등의 규정에서 서로 상충되는 규칙이 있는 경우에는 근로자에게 유리한 규정이 적용되어야 하는 유리의 원칙 등에 따른 제한이 있다.
2. 내 용
징계의 주된 내용으로 견책은 근로자로부터 시말서를 받는 방법을 통하여 근로자로 하여금 각성하게 하는 징계를 말하고, 경고는 시말서를 받지 않고 훈계를 하는 형식의 징계를 말한다. 또한 감급은 직장질서를 위반한 근로자의 급여를 일시적으로 경감하는 징계를 말한다. 근로기준법 제95조에서는 이에 대한 제한을 두고 있다. 1회의 위반사항에 대하여는 1일 평균임금의 2분의 1까지만 감급할 수 있으며, 1임금지급기 임금총액의 10분의 1까지만 감급할 수 있다. 아울러 출근정지 또는 휴직처분은 직장질서를 위반한 근로자에 대해 일시적으로 출근을 제한하는 징계이다. 마지막으로 징계해고는 사용자가 기업질서유지를 위해 그 질서를 위반한 근로자를 해고하는 징계를 말한다. 징계해고는 징계처분으로서 가장 무거운 기업 밖으로의 추방이다.
Ⅳ. 징계해고의 유효요건
1. 죄형법정주의
징계해고가 유효하기 위해서는 취업규칙 등에 명기되어야 하며 징계불소급의 원칙과 일사부재리의 원칙이 적용된다.
2. 평등대우와 상당성의 원칙
동일규정을 동일정도로 위반한 경우 그것에 대한 징계는 동일종류·동일내용이어야 하며, 규율위반의 종류와 정도 등의 사정에 비추어 상당한 것이어야 한다.
3. 징계절차
단체협약·취업규칙 등에 징계절차에 관한 규정이 있을 경우에는 징계절차를 밟지 않거나 불성실하게 한 경우에는 징계해고는 무효이다. 예컨대, 단체협약에 조합간부의 인사는 조합과 합의해야 한다고 규정되어 있는 경우, 이러한 합의를 거치지 아니한 징계처분은 원칙적으로 무효라 할 것이다. 다만, 근로자나 노동조합 측에서 스스로 이러한 합의절차를 포기하였다는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 그렇지 않다고 보아야 한다. 징계절차에 관한 규정이 없는 경우에는 징계절차를 밟지 않아도 된다는 견해가 있으나, 징계해고의 중대성으로 볼 때 노사간의 신의칙상의 부수적 의무로서 징계사유를 근로자에게 고지하고 그에 대한 진술기회부여 등 최소한의 절차를 밟아야 한다고 본다. 판례의 입장으로 징계절차가 단체협약이나 노사협정, 취업규칙 등에 규정되어 있는 경우에 징계절차를 밟아야 하는 것은 징계의 유효요건이지만, 이와 같은 징계절차를 두고 있지 않은 경우에는 그러한 절차를 밟지 않았다고 해서 징계가 무효가 되는 것은 아니라고 한다.6) 징계절차에 관하여 법은 정리해고의 절차만을 규정하고 있을 뿐 아무런 명문규정이 없다. 징계처분권 행사함에 있어서는 당연히 절차적인 정의가 요구된다. 따라서 이러한 절차를 거치지 아니하거나 불성실한 징계심의절차에 의한 징계처분은 무효가 된다.
4. 입증책임
징계처분의 적정성에 대한 입증책임은 사용자에게 있고, 징계사유의 부존재에 대한 입증책임은 근로자에게 있다고 본다.
Ⅴ. 징계해고의 사유
1. 일반적 사유
정당한 징계해고의 사유는 일반적으로 기업의 공동질서의 위반행위로 인하여 사회통념상 근로관계를 더 이상 존속시키지 못할 사유, 즉 해당 근로자의 근로관계의 유지를 사용자에게 기대할 수 없을 정도의 이유를 말한다. 예컨대, 사용자의 경고에도 무단결근·지각·조퇴의 반복시, 금연구역에서의 흡연한 것이 사규 위반시, 근로계약상의 근로제공의무 거절, 해당업무에 임하지 않음, 업무능력과 적격성이 있음에도 근로제공의 불완전이행, 근로자의 범법행위, 부정행위, 비윤리적 행위 등을 들 수 있다. 징계해고의 사유, 즉 기업의 공동질서 위반행위를 판단함에 있어서는 모든 근로자에게 일률적·획일적으로 적용할 것이 아니라 당해 근로자의 기업 내에 있어서의 지위·직책·근속연한·기업에 대한 공헌도 등을 종합적으로 고려하여 전체 경영질서와의 관련하에서 판단하여야 한다.
2. 구체적 사례
(1) 경력사칭
경력사칭은 계약체결 이전 단계에서 행하여진 것으로 진실고지의무위반에 의한 일반해고의 사유라고는 할 수 있으나 기업질서 위반으로 인한 징계해고사유는 될 수 없다. 다만, 근로자가 중요한 경력을 사칭하고 그 결과 근로계약이 체결된 경우에 사용자가 직장규율을 유지하는 데에 있어서 현실적으로 구체적인 피해를 본 경우에 한해서 징계해고사유가 될 수 있다. 판례의 입장은 이력서에 허위의 학력을 기재한 행위를 해고사유의 하나로 규정한 취업규칙이 허위 사항의 기재가 작성자의 착오로 인한 것이라거나 그 내용이 극히 사소하여 그것을 징계해고사유로 삼는 것이 사회통념상 타당하지 않다는 등 특별한 사정이 있는 경우가 아니라면 정당한 해고사유를 규정한 것으로 유효하다고 본다.7) 징계해고사유의 판단시점에 대하여 판례는 「경력사칭 당시」의 사용자의 주관적 내심과 사칭사실 사이의 가정적 인과관계에 의해 징계해고를 인정하고 있으나, 법 제23조 제1항이 근로관계의 존립을 유지하기 위한 규정이므로 징계해고의 정당한 사유의 존부는 「징계해고 당시」를 중심으로 하여 객관적으로 판단하여야 한다고 본다.
(2) 근로자의 비행
사업장 내에서 물품의 절취나 도박·폭행 등은 기업질서위반의 징계사유가 될 수 있으나, 사업장 밖에서의 근로자의 행위가 기업의 위신을 해친다는 이유로 하는 징계해고는 정당성이 없다. 그러나 예외적으로 근로자의 업무 이외의 비행이 인격적 신뢰영역 또는 사업체내에서의 동료 근로자와의 관계 등에 영향을 미쳐 근로관계가 침해되는 경우에는 징계사유로 고려 될 수 있다, 판례로는 결혼한 여자 중학교 남녀교사가 서로 불륜 관계를 맺어오다 각각 협의 이혼까지 하게 되자 동료교사와 학부형들로부터 비난을 받고 사회적으로 물의를 일으킨 경우나 초등학교 교사가 학부모로부터 금품과 향응을 받은 경우8) 등이 징계사유가 된다고 보았다.
(3) 근로자의 정치적·집단적 활동
취업시간이나 휴게시간 중에 선전물·신문 등을 배포하거나 서명운동을 하는 것은 취업시간 중 기업시설의 물적 관리라는 점에서, 또한 휴게시간 중의 다른 근로자들의 휴게시간을 방해하여 작업능률을 저하시킬 수 있다는 점에서 징계사유가 된다.9)
(4) 직장질서의 문란행위
사용자는 직장질서를 유지하기 위하여 근로자가 직장규율을 위반한 경우 징계할 수 있으며 가정 전형적이 사유들을 보면 음주, 수면, 도박, 횡령, 배임, 회사물품 절도, 동료상사에 대한 폭언행위 등을 들 수 있다. 판례는 회사 내에서 상사에 대한 폭언행위와 관련하여 폭언행위의 성질, 내용, 지속된 시간 등을 참작하여 피징계인과 근로계약을 도저히 지속할 수 없는 사정에 이르렀다면 징계해고가 정당하다고 보았고, 동료직원들의 대화 내용을 비밀리에 녹음하여 형사고소 사건의 자료를 이용케 한 행위는 사생활의 비밀과 자유를 침해하고 직원 상호간의 불신을 야기하여 직장내 화합을 해하는 것으로서 징계해고 사유가 된다고 판단하였다.10)
(5) 불성실한 근무 태도
무단결근이 취업규칙에 규정되어 있다는 사실만으로 징계해고를 정당화 시킬 수 없으며 이러한 무단결근은 근로계약상 채무불이행에 해당되어 행태상의 일반해고 사유가 될 뿐이다. 그러나 이러한 무단결근으로 기업의 위계질서를 문란하게 할 위험성 등 기업질서에 미칠 영향이 현저하다면 정당한 징계해고도 가능하다고 본다. 또한 근무성적 불량을 징계해고 사유로 인정한 판례11)에 의하면 보험업을 영위하는 영리법인으로서 업무상 성격상 그 거수실적의 다소에 따라 회사 운영의 성패가 좌우된다고 할 수 있는 점에 비추어 근무성적 또는 거수실적이 불량한 사원에 대하여 인사위원회에서 심의를 거쳐 징계를 할 수 있도록 한 규정은 무효라 할 수 없다. 근로자의 지위, 보수, 근무경력, 다른 근로자의 전반적인 근무성적, 회사의 경영실태 등 제반사정을 참작하여 근로자로서 최소한도의 직무수행능력이 결여 되었다고 인정되는 경우라면 해고의 정당한 이유가 있는 것으로 볼 수 있다.
Ⅵ. 부당징계의 효과와 구제
1. 효 과
사용자에 의한 부당한 징계가 건전한 사회통념이나 사회상규상 용인할 수 없음이 분명한 경우에는 그 징계가 근로기준법 제23조 제1항에서 의미하는 정당성을 상실하여 효력이 부정되고 나아가서 위법하게 상대방에게 정신적 고통을 가하는 것이 되어 근로자에 대한 관계에서 불법행위를 구성한다고 본다. 예컨대, 객관적으로 명백하고, 또 조금만 주의를 기울이면 그와 같은 사정을 쉽게 알아볼 수 있는데도 그것을 이유로 징계처분을 하는 경우와 같이, 그 처분이 우리의 건전한 사회통념이나 사회상규상 용인될 수 없음이 분명한 경우에는 그 처분은 재량권의 범위를 일탈하거나 재량권을 남용한 위법한 처분으로서 그 효력이 부정됨에 그치지 아니하고, 위법하게 상대방에게 정신적 고통을 가하는 것이 되어 그 근로자에 대한 관계에서 불법행위를 구성한다.12)
2. 구 제
근로자가 부당한 징계를 받은 경우 노동위원회에 의한 행정적 구제와 법원에 의한 사법적 구제의 2가지 구제방법이 있다. 행정적 구제수단으로 사용자가 근로자에 대하여 정당한 이유 없이 해고·휴직·정직·전직·감봉 기타 징벌을 한 때에는 당해 근로자는 노동위원회에 그 구제를 신청할 수 있다(제28조). 부당해고로 판명된 경우 노동위원회의 구제명령의 다양화와 실효성 확보차원에서 금전보상제와 이행강제금제도, 확정된 구제명령 불이행시 벌칙규정이 신설된 반면, 부당해고 등에 대한 벌칙규정을 삭제하였다. 사법적 구제로 근로자는 법원에 징계무효확인의 소를 제기하여 구제 받을 수 있다. 다만, 이 경우 구제의 신청은 징계 후 상당한 기간 내에 하여야 하고 그 기간이 경과하면 실효의 원칙이 적용되어 그 소를 제기하는 것이 신의성실의 원칙에 반하게 된다. 노동위원회와 법원에서 징계의 정당성 여부는 징계위원회에서 징계사유로 삼은 사유에 의해 판단되어야 하고, 징계위원회에서 거론되지 아니한 징계사유를 포함시켜 그 당부를 판단할 것은 아니다.
그 구제의 내용으로 부당징계가 노동위원회의 구제명령이 확정되면, 사용자는 이를 이행해야 할 공법상의 의무를 부담하거나 또는 법원의 부당징계의 무효판결이 확정되면 근로자는 불법행위로 인한 손해배상청구권을 행사할 수 있고, 사법상으로는 원상의 근로관계로 회복된다. 부당해고의 경우 근로자는 원직에 복귀되고, 해고일 이후의 계속 근로하였을 경우 받았을 임금의 전부를 청구할 수 있다(민법 제538조 제1항). 그러나 해고기간 중 근로자가 징역형의 선고를 받아 상당기간 구속된 경우 해고가 무효라고 하더라도 구속기간 동안에는 근로자가 근로의 제공을 할 수 없는 처지였으므로 구속기간 동안의 임금을 청구할 수 없다.
[각주]
1) 대판 1986.7.8., 85다375, 85다카1591.
2) Hueck/ Nipperdey, Lehrbuch des Arbeitsrechts, Bd. I, 7. Aufl., 1963, S.260; 菅野和?,「勞動法(第8版)」, 2008, 388면.
3) 김형배, 542면.
4) 박홍규, 350면; 이병태, 951면;대판 1994.6.14, 93다62126.
5) 기업 질서는 기업의 존립과 사업의 원활한 운영을 위하여 필요 불가결한 것이고, 따라서 사용자는 이러한 기업질서를 확립하고 유지하는 데 필요하고도 합리적인 것으로 인정되는 한 근로자의 기업질서 위반행위에 대하여 근로기준법 등의 관련 법령에 반하지 않는 범위 내에서 이를 규율하는 취업규칙을 제정할 수 있고, 단체협약에서 규율하고 있는 기업질서위반행위 외의 근로자의 기업질서에 관련된 비위행위에 대하여 이를 취업규칙에서 해고 등의 징계사유로 규정하는 것은 원래 사용자의 권한에 속하는 것이므로, 단체협약에서 “해고에 관하여는 단체협약에 의하여야 하고 취업규칙에 의하여 해고할 수 없다.”는 취지로 규정하거나 “단체협약에 정한 사유 외의 사유로는 근로자를 해고할 수 없다.”고 규정하는 등 근로자를 해고함에 있어서 해고사유 및 해고절차를 단체협약에 의하도록 명시적으로 규정하고 있거나 동일한 징계사유나 징계절차에 관하여 단체협약상의 규정과 취업규칙 등의 규정이 상호 저촉되는 경우가 아닌 한 사용자는 취업규칙에서 단체협약 소정의 해고사유와는 관련이 없는 새로운 해고사유를 정할 수 있고, 그 해고사유에 터잡아 근로자를 해고할 수 있으며, 비록 단체협약에서 해고사유와 해고 이외의 징계사유를 나누어 구체적으로 열거하고 있다 하더라도 취업규칙에서 이와 다른 사유를 해고사유로 규정하는 것이 단체협약에 반하는 것이라고 할 수 없다(대판 1994. 6. 14, 93다26151; 대판 1995. 1.20, 94다37851; 대판 1997. 6.13, 97다13627; 대판 1999. 3.26, 98두4672; 대판 2000. 9.29, 99두10902.
6) 대판 1995.7.14, 95누11491.
7) 대판 1995.8.22, 95누5943.
8) 대판 1997.4.25, 96누5421.
9) 대판 1994.5.27, 93다57551.
10) 대판 1995.10.13, 94다34944.
11) 대판 1991.3.27, 90다카25420.
12) 대판 2008. 6.26, 2006다30730.