Ⅰ. 서
근로기준법 제7조는 헌법 제12조의 강제노역을 받지 아니할 규정1)을 구체적으로 실현하고자 하는 취지에서 “사용자는 폭행, 협박, 감금 그 밖에 정신상 또는 신체상의 자유를 부당하게 구속하는 수단으로써 근로자의 자유의사에 어긋나는 근로를 강요하지 못한다”는 강제근로의 금지를 규정하고 있다.
강제근로(Forced Labor)금지는 ILO조약(제29호2)·제105호3))뿐만 아니라 국제인권규약에서도 규정된 국제인권법상의 기본원칙4)으로서, 이 규정은 헌법상의 강제노역을 받지 않을 권리에 대한 규정(제12조 제1항)이 근로관계에 구체화된 것으로 봉건적 관행으로 내려오던 자유의사에 반하는 강제근로를 근절시키고, 근로자의 노동인격의 존중과 실현이라는 관점에서 그 입법취지가 있다. 즉, 강제근로의 금지는 전근대적·봉건적인 노사관행으로부터 사용종속관계에 있는 경제적·사회적 약자인 근로자를 보호하고, 노동인격을 존중하기 위한 근기법의 기본원칙이라 하겠다. 아직까지도 근로현장에서는 사용자의 일방적이고 자의적인 의사에 의해 근로자의 자유로운 의사에 반하는 연장근로나 휴일근로 등을 강제로 강요하거나 그 밖에 공장, 기숙사 또는 풍속영업 등에 정도의 차이는 있지만 강제근로의 악습이 성행하고 있는 것이 현실이다. 특히 외국인 근로자들에 대해서는 강제근로가 성행하고 있을 뿐만 아니라 인권을 유린까지 당하는 현실을 고려해 볼 때 강제근로에 대한 행정관청 또는 근로감독관의 적극적인 감독이 절실히 필요하다고 볼 것이다. 따라서 본조는 형법상의 처벌규정만으로서는 실효성이 확보되기 어렵다고 판단되기에 헌법의 취지에 근거하여 형법의 규정보다는 구성요건을 넓게 하고, 벌칙을 강화하여 봉건적인 노동관습의 폐단을 배제하고자 하는 데 근본취지가 있는 것이다.5) 이하에서는 우리 근로기준법상의 강제근로의 금지와 관련하여 강제근로의 수단과 관련 문제 및 강제근로의 성부, 위반의 효과를 나누어 논하고자 한다.
Ⅱ. 수 단
1. 폭 행
폭행은 형법상 규정된 폭행(제260조)6)을 의미한다. 즉, 일반적으로 사람의 신체에 대하여 직·간접으로 유형력을 행사하는 것(광의의 폭행)을 말한다. 폭행은 근로자의 신체에 대하여 불법적인 힘을 행사하는 것을 말하며, 반드시 상해나 신체에 고통을 주는 것만을 의미하는 것은 아니라 객관적으로 일반인의 자유를 상실케 할 정도면 충분하다. 이 법 제7조의 폭행은 근로자에게 강제근로를 시키기 위한 수단인데 비하여, 제8조의 폭행은 근로과정에 있어서의 사용자의 근로자에 대한 보복적 내지 징계적인 인권유린행위 그 자체이다. 예컨대, 공장시설에 어떠한 고장을 발생을 시킨다던가 또는 근로를 제공하는 과정에 있어서 사고로 공장전체의 조업을 마비시킨 경우라도 해당 근로자에게 폭행을 하지 못하도록 하는 것이다. 따라서 제7조의 폭행과 제8조의 폭행은 그 수단에 있어서 엄격히 구별되지만, ‘폭행’의 개념 자체에 있어서는 근로자에 대한 모든 형태의 유형력의 행사로서 양자는 동일하다고 본다.
2. 협 박
협박(Drohung)은 형법상 규정된 협박(제283조)7)을 의미하며, 근로자에게 공포심을 가지게 할 목적으로 사용자가 직접 또는 제3자를 통해 해악을 고지하는 것을 말한다. 근로자에게 공포심을 갖게 할 목적으로 본인 또는 친족의 생명·신체·자유·명예 또는 재산에 대하여 사용자가 직접 또는 제3자를 통해 해악을 끼칠 것을 통보하는 것을 말한다.
3. 감 금
감금(Einsperrung)은 형법상 규정된 감금(제276조)8)을 의미하며, 사람을 일정한 장소 밖으로 나가지 못하게 하여 신체적 활동의 자유를 장소적으로 제한하는 것을 말한다. 그 수단은 반드시 물리적인 것을 요하는 것이 아니고 후환이 두려워 감히 도주할 수 없는 경우에도 감금죄는 성립한다. 예컨대, 시험문제 유출 등 기밀이 보장되어야 하는 업무 수행을 위하여 업무특성상 감금을 하여 통제하는 것은 강제근로로 볼 수 없을 것이다.9)
4. 그 밖에 정신상 또는 신체상의 자유를 부당하게 구속하는 수단
이는 형법에 있어서와 같이 엄격하게 해석할 필요 없이 정신의 작용 또는 신체적인 행동이 방해를 받도록 하는 방법으로 장기근로계약 강요,10) 사표수리거부,11) 해고위협, 주민등록증이나 여권 등의 강제 보관 등12)을 하나의 예로 들 수 있다. 강제근로의 수단과 관련하여 폭행 등의 관념에 준하는 것으로 보는 견해13)가 있지만, 법에서 강제근로를 금지하는 취지는 근로자의 자유의사에 의하지 않는 근로를 일체 배제하고자 하는 데 있으므로 폭행·협박·감금 등의 수단에 의하지 않더라도 이에 준하는 정도의 정신적 또는 신체적인 부당한 구속에 의한 근로는 모두 금지되어야 한다고 해석된다.14)
여기에서 ‘그 밖에 정신상 또는 신체상의 자유를 부당하게 구속하는 수단’의 의미는 근로자의 정신상의 작용 또는 신체의 행동을 방해하는 상태를 발생하게 하는 모든 수단을 의미한다고 생각한다. 따라서 계약불이행에 대한 배상액의 예정(제20조), 전차금상계(제21조), 강제저축(제22조) 등도 부당한 구속수단으로 포함된다고 본다.
5. 자유의사에 어긋나는 근로의 강제
근로자의 자유의사에 어긋나는 근로의 강제란 사용자가 부당한 수단을 이용하여 근로자의 의사를 억압함으로써 근로자의 자유로운 판단에 따르지 않는 근로를 하게 하는 것을 의미한다. 판례는 근로자를 해외에 파견시켜 기업의 비용으로 교육시킨 다음 귀국후 일정기간 동안 근무하지 않으면 당해 교육비용을 반환하도록 한 것은 순수한 금전소비대차계약으로 일정기간 근로에 의해 연수비반환채무가 면제되기에 강제근로에 해당되지 않는다고 본다.15) 그러나 정당한 이유없이 운전기사를 잡부노동에 종사하게 하거나16) 군복무 후 일정기간 근로하지 아니하면 임금을 반환하여야 한다는 약정도 강제근로에 해당된다.17)
Ⅲ. 강제근로와 관련문제
1. 위약금 예정·전차금 상계·강제저축
위약금 예정(제20조), 전차금 상계(제21조), 강제저축(제22조) 등도 제도 그 자체만으로는 부당한 구속수단에 해당하는 것은 아니지만, 그것이 근로자의 자유의사에 반하여 근로할 것을 강요할 수 있을 정도의 것이면 부당한 구속수단에 해당한다고 볼 수 있다.
근로기준법 제20조에 의하면, “사용자는 근로계약 불이행에 대한 위약금 또는 손해배상액을 예정하는 계약을 체결하지 못한다”고 규정하여 위약예정의 금지를 규정하고 있다. 이는 계약체결에 있어서 근로자의 자유로운 직장선택의 자유를 보장하기 위하여 근로자를 사용자에게 얽매이게 하거나 종속되는 사태를 발생시키기 때문에 이를 금지한 것이다.
근로기준법 제21조에 의하면, “사용자는 전차금(前借金)이나 그 밖에 근로할 것을 조건으로 하는 전대(前貸)채권과 임금을 상계하지 못한다”고 규정하여 전차금 상계의 금지제도를 두고 있다. 이는 금전대차관계와 근로관계를 완전히 분리함으로써 금전대차에 기인하여 발생하는 근로자의 신분적 구속의 폐습을 방지하기 위한 것이다. 여기에서 전차금이란 취업후 임금에서 상환하도록 예정하고 근로계약 체결시에 사용자가 근로자 또는 그 친족에게 대여하는 금전을 말한다. 전차금 등을 지불하는 봉건적 관행은 오늘날에 있어서도 성행하고 있는 것이 사실이지만, 특히 근로자의 손발을 묶는 수단으로 악용되어 사실상 강제근로를 초래하기 때문에 금지를 시키는 것이다.
근로기준법 제22조 제1항에 의하면, “사용자는 근로계약에 덧붙여 강제 저축 또는 저축금의 관리를 규정하는 계약을 체결하지 못한다”고 규정하여 강제저축 등을 금지하고 있다. 이는 사용자가 그의 유리한 지위를 이용하여 근로계약에 덧붙여 근로자에 대하여 임금의 일부를 강제적으로 저축하도록 하는 것은 이유 여하를 막론하고 근로자가 자유롭게 직장을 떠날 수 없도록 하는 신분적 구속의 수단으로 악용될 수 있기 때문에 이러한 금지규정을 두고 있는 것이다.
2. 미성년자의 강제근로 금지
친권자 또는 후견인은 미성년자의 근로계약을 대리할 수 없다(제67조 제1항). 이는 미성년자가 친권자 등의 권한남용에 의해 강제근로를 당하게 될 위험을 막아 이를 보호하기 위한 것이다. 한편, 친권자·후견인 또는 노동부장관은 근로계약이 미성년자에게 불리하다고 인정하는 경우에는 향후 이를 해지할 수 있음을 명시(제67조 제2항)하여 미성년자의 강제근로로부터 보호하도록 하고 있다.
Ⅳ. 강제근로의 성부
강제적인 근로가 실제로 행해져야 하느냐의 여부에 관하여 견해의 대립이 있다. 필요설의 견해에 따르면, 법 제7조의 강제근로금지조항은 근로자의 인격에 대한 고도의 침해를 대상으로 하기 때문에 단순히 계약서에 서명한 것만으로는 법위반이 되지 아니하고, 이 경우에는 별도록 법 제8조 위반 또는 형법상의 범죄로서 처벌하는 것만으로는 충분하다고 하며, 제7조 위반으로 사용자를 처벌하는 것은 사용자에게 과중한 책임을 부담시키는 것이 된다고 한다.18) 이에 반해 불요설의 견해에 따르면, 근로자의 의사에 반하는 강요 그 자체가 근로자의 인격에 대한 중대한 침해가 되기 때문에 실제로 근로가 강제적으로 행해지는 것이냐의 여부는 문제가 되지 아니한다고 본다.19) 절충설에 따르면, 근로를 강요하는 데 있어서 폭행, 협박, 감금 등은 모두가 그것만으로 범죄가 될 뿐만 아니라 구성요건도 극히 명확하므로 그 결과의 발생, 즉 강제된 근로를 현실로 행하지 아니하여도 법 제7조의 위반이 성립된다고 보고, 그 이외의 수단에 의한 의사에 반하는 근로의 강제는 결과의 발생이 필요하다고 본다.20)
생각건대, 이 법 제7조의 취지가 노동인격의 존중과 봉건적인 폐습을 근절하고자 근로의 강제 그 자체를 금지하는데 있으므로 실질적인 근로제공이 없었을지라도 근로자의 자유의사에 반하는 근로의 강제가 있으면 무조건 처벌의 대상이 된다고 보는 불요설21)이 타당한 듯 싶다. 법 제7조의 취지는 근로의 ‘강제’ 그 자체를 금지하는 것으로서 “근로를 강요하지 못한다”라고 하는 명시적인 규정의 문리해석상으로도 강제에 의해 실제로 근로가 행하여진 것이지 여부는 아무런 문제가 되지 아니한다고 해석함이 타당할 듯 싶다. 또한 금지의 대상이 되는 근로의 강제란 반드시 사용자가 의도하는 근로의 실행뿐만 아니라, 그 준비단계에 있어서의 강제근로도 금지된다.
Ⅴ. 위반의 효과
이 규정을 위반한 경우에는 형사적으로 근로기준법상 최고의 중죄에 해당하는 5년 이하의 징역 또는 3,000만원 이하의 벌금형을 받게 되며(제107조), 민사적으로는 민법 제103조의 반사회적 법률행위(공서양속의 위반)로서 무효가 된다. 강제근로수단으로 이용된 폭행·협박·감금 등 형사책임은 근로기준법 제7조에 흡수되어 이 법 제7조 위반으로 처벌된다.22) 다만, 사용자가 이 규정을 위반하였다고 해서 근로계약관계까지 무효가 되는 것은 아니므로 근로자는 당해 근로에 대하여 임금을 청구할 수 있음은 당연하다고 본다.
2. 폭행의 금지
Ⅰ. 서
근로기준법 제8조에서는 “사용자는 사고의 발생이나 그 밖의 어떠한 이유로도 근로자에게 폭행을 하지 못한다”고 규정하고 있다. 근로를 수행하는 과정에 있어서 근로자의 고의·과실로 인해 사고발생이나 경영질서를 문란하게 한 경우 징계책임이나 민·형사책임을 물을 수 있음에도 불구하고, 보복 또는 징계차원에서 근로자의 신체에 직접 물리적인 유형력을 가하는 행위인 폭행은 인격적 모멸감을 불러일으키고, 인간의 존엄성을 유린하는 행위이므로 이를 금지하고자 하는 것이다.
폭행·구타행위는 헌법상 보장하고 있는 신체의 자유권을 침해하는 것으로 형법상의 범죄로 처벌된다. 따라서 사용자는 근로자가 사고를 발생시킨 경우라도 절대 폭력을 행사해서는 아니 되며, 민법상의 채무불이행책임이나 취업규칙상의 제재를 가하면 된다. 전근대적 신분구속관계에서 오는 폐단을 제거하고 헌법 제12조 제1항에서 천명한 근로자의 신체의 자유를 확보하고 사용자의 물리적 구속으로부터 근로자를 보호하여 인간의 존엄과 가치가 보장되는 이른바 노동의 인간화를 실현하는데 그 근본 취지가 있다고 본다.
Ⅱ. 내 용
1. 사고발생이나 그 밖의 어떠한 이유
사고발생이란 근로자가 사업장에서 근로를 제공하는 과정에서 사고를 야기시킨 것을 말하며, 근로자의 고의·과실여부를 불문한다. 예컨대, 근로자가 작업을 수행하는 과정에서 부주의로 인하여 공장시설에 고장을 발생케 한 경우, 조업상의 사고발생, 공장기계·사업장기구·비품의 절취, 횡령·배임 등 범죄행위 등이 이에 해당한다. 그 밖의 어떠한 이유란 근로자가 기업질서유지에 지장을 초래하였다든가 또는 상사가 부하직원을 지도하기 위한 구실 등을 말한다. 예컨대, 사용자가 구사대를 동원하여 파업에 참가한 근로자를 폭행하는 것도 이에 해당한다. 만약 그 폭행이 사용자의 교사를 받았거나 업무와 관련해서 발생하였다면 근기법에 의한 형사처벌과 함께 민사상 사용자배상책임(민법 제756조)도 부담하게 된다.
2. 폭 행
폭행이란 형법상 광의의 폭행으로 근로자에 대한 모든 형태의 유형력의 행사를 말한다. 근로자의 신체에 직접 가해지는 경우는 물론 기물을 던져 맞지 아니하여도 근로자에 대한 유형력을 행사한 경우 폭행에 해당된다.23) 이러한 물리적인 행위만을 의미하는 것이 아니라 수치심이나 모멸감을 유발시키고 명예를 손상시키는 등 정신적인 가해행위도 일종의 폭행이라고 본다. 유형력의 행사와 방법에는 아무런 제한이 없으므로 폭언을 수차 반복하는 행위24)나 버스회사의 간부가 안내양의 취침장소에 들어가 몸수색을 하는 행위도 폭행에 해당된다.25) 다만, 사용자의 업무감시행위는 폭행에 해당되지 아니한다.26) 최근에는 기업에서의 복장이나 몸가짐, 수염·장발·염색머리 등 근로자 자신의 개성표현에 대한 규제 등도 지나칠 경우에는 넓은 의미에서의 폭행이라 할 수 있으며 근로자의 인격적 이익에 대한 배려가 필요로 하는 문제라고 본다.
Ⅲ. 위반의 효과
이 규정을 위반한 자는 5년 이하의 징역 또는 3,000만원 이하의 벌금에 처한다(제107조). 폭행을 한 자가 해당 사업의 근로자에 관한 사항에 대해서 사업주를 위해 행위하는 대리인·사용인 기타 종업원인 경우에는 그 행위자를 처벌할 뿐만 아니라 사업주에 대하여도 처벌한다. 사업주가 법인인 경우에는 그 대표자, 사업주가 영업에 관하여 무능력자인 경우 그 법정대리인을 사업주로 본다(제115조). 사업주가 위반의 계획을 알고 그 방지에 필요한 조치를 하지 않은 경우, 위반행위를 알고 그 시정에 필요한 조치를 하지 않는 경우 또는 위반을 교사한 경우에는 사업주도 행위자로 처벌한다(제115조 제2항). 형법상의 폭행죄는 피해자가 원하지 아니한 경우에는 처벌할 수 없는 반의사불벌죄에 해당하지만, 사용자가 이 규정을 위반한 경우 피해자인 근로자가 원하지 아니하더라도 처벌된다. 또한 업무수행시간 중이라 할지라도 업무와 관련없이 발생한 폭행은 형법의 적용을 받지만, 업무시간 외에 사업장밖에서 발생한 폭행이더라도 업무와 관련하여 발생하였다면 이 법 제8조를 위반한 것이다.27)<계속 이어짐>
[각주]
1) 모든 국민은 신체의 자유를 가진다. 누구든지 법률에 의하지 아니하고는 체포·구속·압수·수색 또는 심문을 받지 아니하며, 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌·보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다(헌법 제12조 제1항).
2) 1930년에 채택한 제29호 “강제노동의 금지 조약”(Convention concerning Forced or Compulsory Labor)은 ILO조약 가운데서 가장 많이 비준된 조약으로서 강제노동의 점진적인 철폐를 규정하고 있다. 즉, 강제노동이 완전히 철폐될 때까지 제29호 조약이 규정한 조건이나 보장 아래 공공적인 목적을 위한 예외적인 강제노동에 대하여만 허용하는 형태를 취하고 있다. 이 협약을 비준하는 회원국의 기본적인 의무는 모든 형태의 강제근로의 사용을 가능한 한 최단시간으로 줄이는 것이다. 본 조약에서 “강제노동”이라 함은 어떠한 자가 징벌의 위협 아래 노동을 강요받고 또한 자발적으로 제공하지 아니하는 모든 노동을 말한다(제2조 1항)고 일반적인 정의를 규정하고, 다만 이 협약은 일정조건이나 보장 아래 다음 5가지 범위의 작업 또는 의무서비스에는 적용되지 않는다(제2조 2항). 이 5가지 범위에는 ① 의무 군대복무, ② 일정한 시민적 의무, ③ 교도소 근로, ④ 위급시 근로, 그리고 ⑤ 지역사회봉사가 포함된다.
3) 1957년 채택한 ILO제105호 “강제노동의 폐지에 관한 조약””(Convention concerning the Abolition of Forced Labor)은 일반적인 표현으로 이하의 5가지의 경우에 관하여 모든 형태의 강제근로를 완전히 폐지할 것을 규정하고 있다. ① 정치적 억압이나 교육의 수단, 또는 정치적 견해나 기존의 정치적, 사회적, 경제적 제도에 사상적으로 반대하는 견해를 가지거나 발표하는 것에 대한 제재 ② 경제발전을 목적으로 노동력을 동원하거나 이용하는 방법 ③ 근로규제의 수단 ④ 파업참가에 대한 제재 ⑤ 인종적, 사회적, 민족적 또는 종교적 차별 수단.
4) 국제인권규약중의 시민적·정치적 권리에 관한 국제규약(International Covenant on Civil and Political Rights) 제8조 제3항에서는 “어느 누구도 법원의 판결에 의하지 않는 한 강제근로를 강요당하지 아니한다”고 규정하고 있다.
5) 同旨; 日本 勞動省 勞動基準局 編, 「勞動基準法(上)」, 1983, 66면.
6) 사람의 신체에 대하여 폭행을 가한 자는 2년 이하의 징역, 500만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 처한다(형법 제260조 제1항).
7) 사람을 협박한 자는 3년 이하의 징역, 500만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 처한다(제283조 제1항).
8) 사람을 체포 또는 감금한 자는 5년 이하의 징역 또는 700만원 이하의 벌금에 처한다(제276조 제1항).
9) 근기 1455-36726, 1982.12.12.
10) 1980. 8.22, 법무 811-21256.
11) 1970.11.20, 근기 1455-10.
12) 日本 東京高判 昭和 25.11.28.
13) 박상필, 93면.
14) 김형배, 노동법, 321면 참조.
15) 대판 1980. 7. 9, 80다590; 대판 1992. 2.25, 91다26232; 대판 1996.12.6, 95다24944.; 근로기준법 제20조에서 “ 사용자는 근로계약 불이행에 대한 위약금 또는 손해배상액을 예정하는 계약을 체결하지 못한다.” 고 규정하고 있는 취지는, 근로자가 근로계약을 불이행한 경우 반대급부인 임금을 지급받지 못한 것에 더 나아가서 위약금이나 손해배상을 지급하여야 한다면 근로자로서는 비록 불리한 근로계약을 체결하였다 하더라도 그 근로계약의 구속에서 쉽사리 벗어날 수 없을 것이므로 위와 같은 위약금이나 손해배상액 예정의 약정을 금지함으로써 근로자가 퇴직의 자유를 제한받아 부당하게 근로의 계속을 강요당하는 것을 방지하고, 근로계약 체결시의 근로자의 직장선택의 자유를 보장하며 불리한 근로계약의 해지를 보호하려는 데 있다 할 것인바, 기업체에서 비용을 부담 지출하여 직원에 대하여 위탁교육훈련을 시키면서 일정 임금을 지급하고 이를 이수한 직원이 교육수료일자부터 일정한 의무재직기간 이상 근무하지 아니할 때에는 기업체가 지급한 임금이나 해당 교육비용의 전부 또는 일부를 상환하도록 하되 의무재직기간 동안 근무하는 경우에는 이를 면제하기로 약정한 경우, 교육비용의 전부 또는 일부를 근로자로 하여금 상환하도록 한 부분은 동법 제20조에서 금지된 위약금 또는 손해배상을 예정하는 계약이 아니므로 유효하다(대판 2003.10.23, 2003다7388 참조).
16) 서울 민지판 1979. 7.12, 79가합373.
17) 법무 811-21256, 1980. 8.22.
18) 有泉 亨, 勞動基準法, 1981. 81면.
19) 日本 勞動省 勞動基準局 編, 「勞動基準法(上)」, 1983, 71면; 박상필, 근로기준법강의, 94-95면
20) 吾始光俊, 註釋勞動基準法, 99면.
21) 김형배, 노동법, 321면; 박상필, 근로기준법, 53면; 박홍규, 417면.
22) 심태식, 축조근로기준법해석, 45면.
23) 대판 1956.12.21, 4289형상297.
24) 대판 1956.12.21, 4289형상297.
25) 1968. 8. 8, 노정근 1455.9-3828.
26) 근기 68207-2452, 1993.11.24.
27) 하갑래, 근로기준법, 166면; 그러나 ‘사고발생’은 하나의 예시에 지나지 아니하며 근로관계에서 사용자의 지위에 있는 이상 그 사유와 관계없이 또 업무와의 관련성 여부를 묻지 아니하고 폭행이 금지된다는 반대설이 있다(이병태, 최신노동법, 545면 참조).