이미자(52)씨는 혼자서 생활이 불편한 노인들을 돕는 요양보호사다. 이씨는 지난해 7월 노인장기요양보험제도가 도입된 후 요양보호사 교육을 받고 재가장기요양기관과 근로계약서를 작성했다. 출·퇴근시간은 따로 없다. 요양기관에서 연락이 오면 이씨의 도움을 기다리고 있는 가정을 방문한다. 목욕수발부터 반찬을 만드는 것까지 안하는 일이 없다. 매달 일한 시간(시급 6천원)만큼 월급통장으로 돈이 들어온다.
이씨는 지난달 일을 마치고 귀가하던 중 교통사고를 당했다. 산재보상을 받고 싶어 알아보다가 청천벽력 같은 소식을 들었다. 이씨와 같은 요양보호사는 산재보험 가입이 허용되지 않아 보상을 받을 수 없다는 것. 이미 근로계약서도 작성했고, 노인장기요양보험을 관리·운영하는 건강보험공단으로부터 ‘4대보험 가입’은 필수라는 교육도 받았는데 이제 와서 산재보험 혜택을 받을 수 없다니…. 왜 이런 일이 벌어진 것일까.
원인은 노동부에 있다. 노동부는 지난 4월 근로복지공단이 제출한 ‘요양보호사 근로자 여부에 대한 질의’에 대해 “요양보호사가 근로계약서를 작성하고 시급이 정해져 있는 등 형식적인 면에서 근로자성을 인정할 수도 있지만, 출·퇴근시간이 정해져 있지 않고 업무수행 과정에서 지휘·감독을 받지 않아 근로기준법상 근로자로 보기 어렵다”고 답변했다.
당시 근로복지공단은 △산재보험 취지가 근로자 보호에 있고 △현재 요양보호사를 건강보험공단에서 직장가입자로 인정하고 있으며 △총 근무시간에 따라 임금이 정해지는 점 등을 비춰볼 때 요양보호사를 근로기준법상 근로자로 보는 것이 타당하다는 의견을 밝혔다. 결과적으로 노동부가 요양보호사의 근로자성을 부정하면서 근로복지공단은 재가장기요양기관이 이미 납부한 산재보험료를 반환하거나 산재보험 가입신청을 받지 못하고 있는 실정이다.
노무현 정부 당시 설계된 노인장기요양보험제도는 요양보호사의 4대보험 가입을 필수요건으로 하고 있다. 그런데 제도 시행 1년 만에 노동부가 이들의 4대보험 가입을 막아나선 것이다. 전국적으로 약 10만명가량으로 추산되는 요양보호사는 졸지에 ‘자영업자’ 신분으로 전락할 위기에 처했다.
요양보호사뿐만 아니다. 장애우활동보조인 등 사회서비스 일자리 대부분이 비슷한 처지다. 박지영 공공노조 정책국장은 “6개월 이상 고용보험료를 납부했던 최근 장애우활동보조인이 실업급여를 신청하자 근로자성 판단을 이유로 지급보류 당한 사례가 있다”고 밝혔다. 장애우들에게 활동보조사업을 하는 노들장애인자립생활센터 관계자는 “최근 요양보호사 근로자성이 논란이 되자 정상적으로 실업급여를 받다가 중단되거나, 추후 문제가 발생하면 반환하겠다는 각서를 요구하고 있다”고 설명했다.
근로자성에 최저임금까지 박탈
장애우활동보조인을 비롯해 노인돌보미, 산모·신생아도우미 등 보건복지가족부의 사회서비스분야 바우처사업을 통해 창출된 일자리는 지난해 기준으로 약 3만5천개. 다달이 100시간을 채워야 약 60만원 가량의 월급을 받을 수 있다. 정부는 취약계층 일자리 지원사업의 일환으로 내년에는 14만개의 일자리를 이와 같은 방식으로 창출하겠다고 공언하고 있는 상황이다.
당초 노무현 정부가 사회서비스 일자리 확충전략을 세운 것은 일을 통한 빈곤탈출과 함께 빈곤층에게 사회서비스를 확충하는 두 마리 토끼를 잡겠다는 취지였다. 제갈현숙 사회공공연구소 연구위원은 “나쁜 일자리의 양적 팽창으로 노동시장에서 임금수준이 하락하고 근로조건도 저하되는 결과만 초래하고 있다”고 비판한다.
사회서비스 일자리의 근로자성 논란은 이번이 처음은 아니다. 노무현 정부 시절인 2007년 노동부와 보건복지부는 자활노동자의 근로자 판단여부를 놓고 치열한 공방을 벌인 바 있다. 1년 이상 자활사업에 참여한 노동자의 퇴직금 지급이 문제가 되자 노동부는 기초생활수급 대상자가 아닌 차상위 계층의 경우 근로자로 봐야 한다고 주장했다.
반면에 복지부는 임금이 아닌 자활급여를 지급하므로 근로자로 볼 수 없다는 논리를 폈다. 최저생계비의 120% 이내 소득을 얻는 차상위 계층은 자활사업에 참여해야만 기초생활생계비를 보장받는 조건부 수급자와 달리, 자신의 선택에 따라 일을 하고 참여 일수에 비례해 급여를 받기 때문이다.
하지만 법제처가 “차상위 계층은 비록 임의적으로 자활사업에 참여하지만 자활사업은 생활이 어려운 사람에게 최저생활을 보장하고 자활을 조성하기 위해 사회보장적 차원에서 행하는 사업”이라며 “급여는 생계보조금의 성격을 가져 근로의 대가라고 할 수 없다”고 밝히면서 노동부도 입장을 바꿨다. 다만 노동부는 근로자성은 인정하지 않더라도 특례조항을 둬 4대보험 가입은 허용했다.
송현정 공공노조 전국자활지부 사무국장은 “근로기준법상 근로자로 인정받지 못하면 퇴직금과 최저임금을 적용받을 수 없게 됐다”며 “가뜩이나 생활형편이 어려운 자활 노동자들은 더 열악한 노동조건으로 내몰렸다”고 설명했다. 한편 노동부는 논란이 되고 있는 요양보호사의 근로자성 인정기준을 마련하겠다고 밝힌 상태다.
‘근로자’가 도대체 뭐기에
이제는 직업이 있고, 노동의 대가로 임금을 받는다고 함부로 ‘근로자’라고 해서는 안 되는 시대다. 근로기준법 제2조에 따르면 근로자란 직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 사람이다. ‘노동조합 및 노동관계조정법’도 “직업의 종류를 불문하고 임금·급료 기타 이에 준하는 수입에 의하여 생활하는 자”라고 명시하고 있다. 법에 따라 근로자로 인정받아야만 노동법의 보호를 받을 수 있는데 과거와 달리 고용형태가 복잡해지고 업무도 세분화·전문화되면서 근로자 여부를 가리는 것이 무척 어려워졌다.
사용자들은 해고와 노동조건의 규제로 인한 부담을 덜기 위해 직접고용을 꺼리고 있는 추세다. 반면 노동법은 여전히 과거의 공장을 벗어나지 못하고 있다. 이로 인해 발생하는 괴리는 사회적 갈등으로 표출된다.
대표적으로 특수고용직에 대한 노동법 적용 논란은 10년째 결론을 내지 못하고 있다. 2007년 17대 국회에서 특수형태근로종사자 보호법 논쟁이 뜨거웠지만 결국 폐기됐다. 18대 국회에서도 현재 2건의 관련 법이 계류 중에 있다. 김상희 민주당 의원과 홍희덕 민주노동당 의원이 각각 제출한 법안은 이번 정기국회에서도 후순위로 밀렸다.
이런 가운데 이명박 정부는 건설노동자와 화물노동자가 가진 ‘노조 울타리’마저 벗기려고 안간힘을 쓰고 있다. 지난달 서울지방노동청 남부지청은 화물노동자들이 가입해 있는 전국운수산업노조에 ‘운영상황 미보고’를 이유로 200만원 과태료 처분을 내렸다. 지난해 10월 대한건설협회와 한국레미콘공업협동조합연합회 등 14개 건설관련 사용자단체와 한국경총이 각각 건설노조와 운수노조에 대해 “근로자가 아닌 덤프·레미콘·화물차 차주 등이 건설노조·운수노조에 가입한 것은 노조법을 위반한 것”이라며 노동부에 진정을 제기한 데 따른 것이다.
노동부는 올해 초부터 3차례에 걸쳐 두 노조에 “노조법상 근로자가 아닌 자인 레미콘·덤프트럭 지입차주의 노조가입에 대해 시정하라”고 밝히고, 이에 따른 노조 운영상황을 보고할 것을 요구했다. 운수노조가 “법적인 절차에 따라 노조설립신고를 하고 합법적으로 노조활동을 하고 있다”며 이를 거부하자 행정처분을 내린 것이다. 운수노조는 이번 행정처분이 부당하다며 이의제기를 했지만, 노동부는 “근로자가 아닌 자의 가입을 허용하는 경우 노조로 보지 않겠다”는 입장을 굽히지 않는다.
지난 6월로 거슬러 올라가보자. 대한통운 택배노동자들이 운송료 30원 때문에 해고되자 박종태 운수노조 화물연대본부 광주지부 1지회장은 “특수고용 노동자에게 노동3권을 보장하라”는 말을 남기고 스스로 목숨을 끊었다. 당시 이영희 장관은 “특수형태근로종사자들이 경제적 약자이기 때문에 개별적 대책을 검토할 수 있어도 노동기본권까지 보장돼야 한다는 주장에 동의할 수 없다”고 잘라 말했다. 특수고용직에 대한 이명박 정부의 시각이 드러나는 대목이다.
노동계, 반전도 역부족
노동부는 여기에서 한 발 더 나아가 ‘바다 위의 화물연대’라 일컬어지는 예인선노동자에게도 칼을 휘둘렀다. 예선노동자들은 화물노동자와 달리 정규직이다. 그런데 노동부가 8월 울산·부산항 예선노동자 파업을 하루 앞두고 선장을 노조법상 노동자로 인정할 수 없다는 유권해석을 내렸다. 선장은 운수노조 전국항만예선지부의 중추적 역할을 담당하고 있었는데, 예선업체들의 조악한 취업규칙만을 근거로 근로자성을 부정한 것이다. 이 사건은 결국 법원으로 넘겨졌고 사법부가 ‘노동자가 맞다’고 판결하면서 일단락됐다. 그러나 이 판결을 이끌어냈던 부산항 예선노동자들은 석 달 가까이 이어진 파업을 철회하고 대부분 노조를 탈퇴했다.
그렇다면 노동계의 모든 초점이 복수노조·전임자임금 문제에 맞춰진 올 겨울, 근로자성이라는 ‘외투’를 고대하고 있는 제도권 밖 노동자들은 다시 혹독한 추위를 견뎌야 하는 것일까.
진화하는 판결, 정부안 뒷걸음질?
최근 법원과 노동위원회가 잇따라 채권추심원·골프장 경기보조원·대리운전기사 등 특수고용직의 근로자성을 인정하는 결정을 내리고 있다는 사실을 눈 여겨 볼 필요가 있다.
현재 노동부가 근로자성을 판단하는 기준은 94년 대법원 판례(94다2285)에 기초하고 있다. 강성태 교수(한양대 법학)에 따르면 당시 대법원은 ‘계약의 형식과 관계없이 실질적으로 근로자가 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공했는지 여부’를 근로기준법상 근로자의 기준으로 삼았다. 가장 중요한 것은 사용종속성인데, 10가지 요소를 종합적으로 고려하고 있다.<상자기사 참조> 이에 따라 학습지교사·골프장 경기보조원·보험모집인·레미콘기사·지입차주·양복점의 재봉공·퀵서비스맨 등 대부분 특수고용 노동자의 근로자성이 부정됐다.
하지만 2006년 대법원은 학원강사의 근로자성을 인정하는 새로운 판례(2004다29736)를 내놓는다. 이 판결을 통해 대법원은 “기본급(고정급) 지급여부나 근로소득세 원천징수·4대보험 가입 등을 판단 기준을 했을 때, 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용해 임의로 정할 가능성이 크기 때문에 근로자성을 쉽게 부정해서는 안 된다”고 밝혔다. 이후 법원은 대학 시간강사 등 근로자성을 다투는 새로운 사건에서도 동일한 입장을 유지하고 있다.
김학진 민주노총 익산지부 노동상담소 소장은 “94년 대법원 판례는 지나치게 좁은 의미로 사용종속관계를 파악한데 비해 2006년 이후 판결은 사용자가 우월적 지위를 이용해 형식적으로 제거하거나 위장한 근로자성의 징표를 중시하고 있다”고 설명했다.
때문에 입법을 통해 기존의 협소한 근로자 개념을 확대해야 한다는 목소리도 높다. 홍희덕 의원은 5월 근로자 개념의 확대를 핵심으로 하는 근로기준법 개정안과 노조법 개정안을 발의한다. 홍 의원은 “특별법 형태로 근로자성 문제를 접근할 경우 대상과 구체적인 보호범위를 정하는 데 어려움이 많다”며 “기존 법 개정을 통해서 근로자 개념을 폭넓게 적용해야 한다”고 주장한다.
한편에서는 노동부가 법원 판례보다 협소하게 근로자성 판단 잣대를 들이밀고 있다는 불만도 터져 나오고 있다. 요양보호사나 예선 선장의 사례가 그것이다. 박지영 국장은 “꼭 입법절차를 거치지 않더라도 현행법을 통한 보호가 가능하다”며 “노동부가 고용·산재보험료 몇 푼 아끼려고 스스로 존재근거를 버리는 행위를 해서는 안 된다”고 지적했다.
[Tip] 근로자성 판단기준
근로자성 판단기준에서 가장 중요한 것은 ‘사실상 사용종속관계’다.
고용계약인지 도급계약인지보다 근로자가 실질적으로 종속적인 관계에서 임금을 목적으로 사용자에게 근로를 제공했는지를 따지는 것이다. 이 때 사용종속관계는 업무수행 지휘감독과 취업규칙 적용여부 등 당사자의 경제사회적 조건을 종합적으로 고려하는데 크게 10가지 요소를 기준으로 한다.
① 업무내용 지정 여부 ② 취업규칙 적용여부 ③ 업무수행 지휘감독 ④ 근무시간·장소 구속 ⑤ 업무 대체성 ⑥ 보수의 대상성 ⑦ 기본급 유무 ⑧ 사용자에의 전속성 ⑨ 다른 법령상의 근로자성 ⑩ 비품ㆍ원자재ㆍ작업도구 소유관계다.
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왜냐하면 과거 대법원에서 ‘골프장 경기보조원은 근로기준법상 근로자에 해당하지 않는다’고 판결한 바 있기 때문이다. 이번 판결의 의미는 법원이 노동법의 보호를 받을 수 있는 근로자의 영역을 확대하고, 적극적 해석론을 펼치고 있다는 점이다.
그동안 법원이 근로자성을 판단하는 기준은 계약의 형식보다 실질적 사용종속관계다. 여기서 사용종속성은 △업무의 내용이 사용자에 의해 정해지는가 △취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받는가 △업무수행과정에 있어서도 사용자로부터 구체적·개별적인 지휘·감독을 받는가 △근로자 스스로가 제3자를 고용해 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성이 있는가 △비품·원자재나 작업도구 등을 소유하고 있는가 △보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격이 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정해져 있는가 △근로소득세를 원천징수하는가 △근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성이 있는가 △사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의해 근로자로서의 지위를 인정받는가를 양 당사자의 경제·사회적 조건 등을 종합적으로 고려해 판단한다.(대법원 94다22859)
이후 조금씩 변화가 생긴다. ‘사용자로부터 구체적·개별적인 지휘·감독을 받는지 여부’의 판단요소는 ‘사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지’로 바뀌거나, 업무의 대체성이나 작업도구의 소유관계를 판단하는 데 있어서 ‘이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지’ 등으로 구체화된다. 또 기본급(고정급)이 없거나 사회보험 가입이 없었어도 ‘사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용해 임의로 정할 수 있으므로 이를 근거로 근로자성을 쉽게 부정해서는 안 된다’는 기준이 포함됐다. 이어 지난해에는 노무공급 관계의 체결과 종료, 특히 종료에 있어서 누가 주도권을 가지는지도 추가됐다.
이러한 법원의 변화에 대해 한 노동법 학자는 “싹이 올라왔을 때는 땅속에 씨앗이 있음을 알 수 있지만 싹이 올라오지 않았다고 씨앗이 없다고 말할 수는 없는 것과 같은 이치”라는 비유를 사용했다. 근로자성을 드러내지 못한다고 해서 근로자성이 없다는 것은 아니라는 뜻이다. 김미영 기자