◯◯푸드에 용역직원으로 근무했습니다. 근속기간(2008.9.1~2009.11.30, 1일 12시간 주5일 근무) 동안 용역회사가 영업양도계약에 의해 A에서 B로 바뀌었습니다. 2009년 12월1일자로 개인적인 사정에 의해 퇴직을 하게 돼 근속기간에 따른 퇴직금을 청구하니 용역회사(B)에서는 A사와의 인수계약 당시(2009.5.1) 고용승계가 이루어지지 않았다고 주장하면서 줄 수 없다고 합니다. 이런 경우 퇴직금을 받을 수 있나요?
A
사업의 양도라 함은 일정한 영업목적에 의해 조직화된 업체, 즉 인적·물적 조직을 그 동일성은 유지하면서 일체로서 이전하는 것으로서 영업의 일부만의 양도도 가능하고, 이러한 영업양도가 이루어진 경우에는 원칙적으로 해당 근로자들의 근로관계가 양수하는 기업에 포괄적으로 승계됩니다(대법원 1991.8.9 선고 91다15225 판결 참조).
사업의 양도에 있어서 가장 중요한 개념인 ‘사업의 동일성 여부’는 일반 사회관념에 의해 결정돼야 할 사실인정의 문제지만, 양도계약관계가 사업의 양도로 인정되느냐는 어떠한 사업재산이 어느 정도로 이전됐는가에 의해 결정되는 것이 아니고 종래의 사업조직이 유지돼 전부 또는 중요한 일부로서 기능할 수 있는가에 의해 결정됩니다.
예컨대, 사업재산의 전부를 양도했어도 그 조직을 해체해 양도했다면 사업의 양도는 되지 않는 반면에 그 일부를 유보한 채 영업시설을 양도했어도 그 양도한 부분만으로도 종래의 조직이 유지돼 있다고 사회관념상 인정되면 영업의 양도로 볼 수 있습니다(대법원 2002.3.29 선고 2000두8448 판결 참조).
질문의 경우에는 이러한 사업의 동일성 여부를 확인할 수 있는 방법이 존재하지 않아 경우를 나누어서 답변을 드리겠습니다.
- 영업양도에 해당하는 경우
영업양도의 경우에는 근로자의 동의, 양수인과 양도인의 합의 등에 관계 없이 원칙적으로 연차유급휴가·퇴직금 등을 결정하는 기준이 되는 계속근로기간 산정에 있어 양도 전후기간은 통산되므로 15개월의 퇴직금을 지급받을 수 있습니다.
- 자산매입 등에 해당하는 경우
물적 시설만을 매입해 사업의 동일성이 인정될 수 없는 경우에는 근로관계가 당연히 승계되지 않으므로 특약이 존재하지 않는 한 근속기간이 통산되지 않습니다. 따라서 B사와의 근속기간이 1년이 되지 않으므로 퇴직금을 지급받을 수 없습니다.
[참조조문]
근로자퇴직급여보장법
제8조【퇴직금제도의 설정】
① 퇴직금제도를 설정하고자 하는 사용자는 계속근로기간 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로 퇴직하는 근로자에게 지급할 수 있는 제도를 설정하여야 한다.
② 제1항의 규정에 불구하고 사용자는 근로자의 요구가 있는 경우에는 근로자가 퇴직하기 전에 당해 근로자가 계속 근로한 기간에 대한 퇴직금을 미리 정산해 지급할 수 있다. 이 경우 미리 정산하여 지급한 후의 퇴직금 산정을 위한 계속근로기간은 정산시점부터 새로이 기산한다.
영업양도의 경우 부분적 양도가 가능하므로 근로관계의 승계가 이루어지지 않을 수 있으나, 그러한 특약은 실질적 해고이므로 근기법 제 23조 1항 소정의 정당한 사유가 있어야 유효함(대법원 93다33173).
따라서 근로자도 종전과 동일한 근로관계상의 의무를 양수인에게 부담하고 종래 양도인이 작성한 취업규칙은 양수인과 근로자에게 그대로 적용됨(부분적 양도의 경우는 반드시 근로자의 동의를 얻어야 함).
연차유급휴가, 퇴직금 및 승진 승급의 연한 산정에서도 양도인과 양수인에게 근무한 기간을 모두 합산해야 함. 만약 부분적 양도로 고용승계를 인정하지 않음을 근로자의 동의를 얻어 근로자 전부를 사직케하고 퇴직금을 지급한 상태에서 양도가 이루어진다면 고용승계라 볼 수없으므로 모든 권리를 주장할 수 없음. 그러한 이유로 영업양도 이후에 계속 양도인을 상대로 해고의 효력을 다투고 있다면 근로관계의 승계에 동의하지 않는 것으로 사실상 추정될 수 있으므로 승계되지 않음(대법원 94다54245).
* 영업양도의 효과
개별적 근로관계
영업양도에 의해 근로관계가 양수인(회사를 이어받은 사람)에게 이전되면 양수인은 기존의 근로관계에서 생기는 근로자에 대한 모든 권리와 의무를 이어 받게 됨. 즉, 종전 양도인(회사를 팔고 나간 사람)과 근로자 사이의 근로관계가 아무런 변동 없이 양수인에게 이전 승계
1) 근로계약, 취업규칙, 단체협약 상의 근로조건
양수인은 양도인과 근로자 사이에 체결된 종전의 개별 근로계약, 취업규칙, 단체협약 등을 통하여 정해진 근로조건에 따라 임금을 지급하고 근로시간을 정하는 등 사용자로서의 의무를 이행해야 하고, 근로자도 종전과 동일한 근로관계상의 의무를 양수인에게 부담(대법원 1994.3.8 93다1589). 종래 양도인이 작성한 취업규칙은 양수인과 근로자에게 그대로 적용(대법원 1991.8.9 91다15225).
2) 형식적 퇴직과 재입사
사업을 양도 양수하는 당사자의 합의에 의해 형식적인 퇴직과 재입사를 거친 것에 불과한 경우(대법원 1992.7.14 91다40276), 또는 서류상으로만 사직서를 제출하고 새로 입사하는 형식을 갖추었지만 근로자가 계속 동일한 업무에 종사한 경우(대법원 1991.3.22 90다6545) 근로조건은 동일하게 유지됨.
3) 휴가, 퇴직금, 승진, 승급
연차유급휴가, 퇴직금 및 승진 승급의 연한 산정에서도 양도인과 양수인에게 근무한 기간을 모두 합산해야 함.
