근로시간은 임금과 함께 근로계약의 중요한 요소로서 적정한 근로시간은 근로자의 신체적·정신적 피로회복과 함께 기업의 생산성향상을 시키고, 나아가 근로시간 이외의 여가를 확보함으로써 삶의 질의 제고와 인간다운 생활을 확보하고자 근로시간에 대한 일정한 법적 규제를 가하고 있는 것이다. 근로기준법상 근로시간이란 근로자가 사용자의 지휘·감독아래 근로계약상의 근로를 제공하는 시간을 말한다. 근로를 하지 않고 대기하는 시간의 경우에는 근로자가 그 시간을 자유롭게 이용할 수 있는 지의 여부에 따라 구체적으로 판단해야 할 것이다. 근로시간은 작업의 개시로부터 종료까지의 시간에서 휴게시간을 제외한 시간, 즉 실근로시간을 말한다. 근로기준법의 근로시간에 대한 규제의 의의는 적정한 근로시간을 보장함으로써 근로자의 신체적·정신적 피로의 회복을 통하여 근로의욕을 향상시키며, 또한 사회적·문화적 활동의 참가를 통하여 자신의 능력을 계발함으로써 인간다운 생활을 영위하게 하는 데 있다. 즉 일과 생활의 균형(Working and Life Balance)을 유지할 수 있기 위함이다. 노동법의 역사는 근로시간의 단축의 역사라고 할 수 있다. 연혁적으로 1801년 세계최초의 공장법인 영국의 도제의 보건 및 도덕에 관한 법률에서도 연소자의 1일 근로시간을 12시간으로 제한을 하였고, 1866년 제1회 인터내셔널대회에서 1일 8시간 근로제가 국제노동운동의 강령으로 채택되었으며, 1917년 소련이 1일 8시간제를 도입한 이래, ILO 제1회 총회(1919년)에서 1일 8시간, 1주 48시간 근로제를 채택하였다. ILO기준은 생활수준의 저하를 초래하지 아니하는 방법으로 주 40시간제를 채택(제47호 조약)하고 있으며, 우리나라는 1953년 근로기준법을 제정하면서 1일 8시간, 1주 48시간을 법정기준근로시간으로 규정하면서, 현재에 이르러서는 1주 40시간, 1일 8시간으로 점진적인 근로시간 단축을 하고 있는 실정이다. 사용자는 주40시간 근로제의 시행으로 인해서 근로자들의 임금이 저하되지 아니하도록 할 의무가 있는데 노동부는 사용자의 임금보전의무에 관한 규정이 선언적 규정에 불과하다고 해석하여 사용자가 근로시간 단축을 이유로 하여 사실상 임금을 저하시킬 때 민형사상 구제방안이 불확실하여 이를 악용할 가능성이 농후하므로 노동부의 각별한 임금보전지도가 필요하다고 본다. 주40시간제 시행과 관련하여 가능한 빨리 단체협약과 취업규칙에 개정법을 반영하고 임금보전방안을 자율적으로 정할 것을 부칙에 명시하고 있는 것만으로는 강제적으로 규율할 수 없어 이에 대한 입법론적인 검토가 필요하다. 이하에서는 법정기준근로시간, 주40시간제 시행일정과 임금보전 및 단협·취업규칙 변경문제, 특수한 지위에 있는 자의 근로시간 보호제도와 위반의 효과를 구체적으로 살펴보고자 한다.
Ⅱ. 법정기준근로시간
1. 법 규정
성인근로자의 경우에는 1주간의 근로시간은 휴게시간을 제외하고 40시간을 초과할 수 없고(제50조 제1항), 1일의 근로시간은 휴게시간을 제외하고 8시간을 초과할 수 없다(동조 제2항). 연소근로자의 경우에는 15세 이상 18세 미만인 자의 근로시간은 1일에 7시간, 1주일에 40시간을 초과하지 못한다. 다만, 당사자간의 합의에 따라 1일에 1시간, 1주일에 6시간을 한도로 연장할 수 있다(제69조). 연소근로자의 경우 일반근로자의 1주당 근로시간을 44시간에서 40시간으로 단축함에 따라 이에 맞추어 1주 42시간에서 40시간으로 조정하였다.
2. 근로시간의 계산
(1) 근로시간의 개념
근로자가 사용자의 지휘·감독 하에서 근로계약에 따라 실제로 근로를 제공한 시간을 근로시간으로 보는 지휘감독설과 사용자의 지휘·감독 하에 있는 시간뿐만 아니라 지휘·감독이 없더라도 추상적으로 근로계약상의 업무를 수행하는 시간도 근로시간으로 보는 업무성설로 대립된다. 사견으로 근로시간은 사용자의 지휘 감독 하에 있는 시간이나 사용자의 명시적이거나 묵시적인 지시에 의해 그 업무에 종사하는 시간, 대기시간 등도 근로시간에 해당된다고 본다. 따라서 근로자가 자유로이 처분할 수 있는 시간이 아니라면 사용자의 지휘·감독 하에 있는 근로시간으로 본다.
(2) 구체적 사례
근로의 제공에 부수되는 시간의 경우, 예컨대, 실질적인 근로에 부수된 시간이 단체협약 등에 규정되어 있거나 복장을 갈아입는 시간, 작업도구의 준비시간, 작업종료 후 정돈시간 등 업무수행에 필수불가결한 경우 등 근로제공에 부수되는 시간은 근로시간으로 본다.1) 특히 탄광 등 지하작업에서 입·출갱에 소요되는 시간은 원칙적으로 근로시간에 포함시킨다고 보지만, 판례는 이를 부정하고 있다.2) 대기시간은 사용자의 지휘감독하의 시간인지 아니면 그 시간을 자유롭게 이용할 수 있는지의 여부에 따라 휴게시간 또는 근로시간으로 판단할 수 있다.3)
3. 내 용
(1) 1일의 기준
1일은 역일의 1일을 의미하므로 오전 0시부터 오후 12시까지를 가리킨다. 그러나 하나의 근로가 2일에 걸쳐 계속적으로 행하여지는 경우에는 역일을 달리해도 1근무로 보아 8시간 제한규정을 적용한다.
(2) 1주의 기준
1주일이라고 하는 것은 「7일간」으로 새기면 될 것이고, 반드시 「일요일부터 토요일까지」라고 해석할 필요는 없을 것이다.
4. 소정근로시간
(1) 법 규정
법정근로시간(성인의 경우 1일 8시간, 1주 40시간·연소자의 경우 1일 7시간, 1주 40시간·유해위험작업의 경우 1일 6시간, 1주 34시간)의 범위 내에서 근로자와 사용자간에 근로하기로 정한 시간을 말한다(제2조 제1항 제7호).
(2) 시간외근로 해당여부
소정근로시간을 초과하여 근로한 경우라도 총근로시간이 법정근로시간의 범위 내인 경우에는 근로기준법 제56조의 가산금의 대상인 시간외근로에 해당되지 아니한다.
Ⅲ. 주40시간제 시행일정과 임금보전 및 단협·취업규칙 변경문제
1. 법 규정(부칙 제4조)
(1) 금융·보험업, 정부투자기관관리기본법 제2조의 규정에 의한 정부투자기관, 지방공기업법 제49조 및 동법 제76조의 규정에 의한 지방공사 및 지방공단, 국가·지방자치단체 또는 정부투자기관이 자본금의 2분의 1이상을 출자하거나 기본재산의 2분의 1 이상을 출연한 기관·단체와 그 기관·단체가 자본금의 2분의 1이상을 출자하거나 기본재산의 2분의 1 이상을 출연한 기관·단체 및 상시 1,000명 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장 : 2004년 7월 1일
(2) 상시 300명 이상 1,000명 미만의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장:2005년 7월 1일
(3) 상시 100명 이상 300명 미만의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장:2006년 7월 1일
(4) 상시 50명 이상 100명 미만의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장:2007년 7월 1일
(5) 상시 20명 이상 50명 미만의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장:2008년 7월 1일
(6) 상시 20명 미만의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장 및 국가 및 지방자치단체의 기관:2011년을 초과하지 않는 기간 이내에서 대통령령이 정하는 날
2. 입법취지
이미 토요휴무가 확산되어있는 금융·보험업, 상시 1000명 이상 사업장은 2004년 7월 1일부터 시행하도록 하고, 이어 기업규모별로 순차적으로 시행하되, 상시 20명 미만 사업장의 시행시기는 2011년을 기한으로 대통령령으로 정하도록 하여 향후 중소기업의 경영여건을 고려하여 신축적으로 정하고자 업종·규모를 고려하여 단계적으로 시행하고자 한 것이다.
3. 개정규정의 적용에 관한 특례
사용자가 부칙 제4조에 따른 시행일 전에 근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 있는 경우에는 그 노동조합, 근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 없는 경우에는 근로자의 과반수의 동의를 얻어 노동부령이 정하는 바에 따라 노동부장관에게 신고한 경우에는 부칙 제4조에 따른 시행일 전이라도 이를 적용할 수 있다(부칙 제5조).
4. 임금보전 및 단협·취업규칙 변경문제
(1) 법 규정
사용자는 이 법 시행으로 인해 기존의 임금수준 및 시간당 통상임금이 저하되지 않도록 하여야 한다(부칙 제7조 제1항). 근로자·노동조합 및 사용자는 이 법 시행과 관련하여 단체협약 유효기간의 만료 여부를 불문하고 가능한 한 빠른 시일 내에 단체협약, 취업규칙 등에 임금보전방안 및 같은 법의 법 개정사항이 반영되도록 하여야 한다(동조 제2항). 제1항 및 제2항을 적용함에 있어 임금항목 또는 임금조정 방법은 단체협약, 취업규칙 등을 통해 근로자·노동조합 및 사용자가 자율적으로 정한다(동조 제3항).
(2) 강행규정 여부
근로자의 생활수준 저하 없는 근로시간 단축이 이루어질 수 있도록 법 부칙에 기존의 임금수준과 시간급 통상임금이 유지되도록 하고, 임금은 사업장의 노사가 자율적으로 교섭하여 결정하여야 할 사항이나 법 개정으로 근로자의 소득이 삭감되는 것은 바람직하지 않으므로 강행규정으로 보아야 하나 노동부는 선언적 규정으로 해석한다.
(3) 임금수준 저하의 의미
기존의 임금수준이 저하되지 않도록 한다는 것은 기본급, 각종수당, 상여금 등 개별 임금항목별 임금수준이 아닌 종전에 지급받아 왔던 임금총액의 수준이 법 시행이후에도 저하되지 않도록 하여야 한다는 의미이며, 시간급 통상임금이 저하되지 않도록 한다는 것은 기존의 임금수준을 보전하기 위해 임금항목이나 임금조정을 할 경우에 시간급 통상임금을 저하시켜서는 아니 된다는 것이다. 부칙 제7조 제1항에서 기존의 임금수준이 저하되지 아니한다는 것은 이 법 시행후의 임금수준이 총액 기준으로 이 법 시행이전보다 저하되지 아니한다는 것으로서 이 법 시행으로 인해 폐지되는 유급휴가와 관련된 임금 및 수당을 별도로 보전하는 것을 의미하지는 아니한다.
(4) 단체협약 및 취업규칙의 변경
아울러 근로시간 관련 개정법률과 기존의 단체협약 및 취업규칙과의 마찰로 노사간 갈등이 야기될 우려가 있으므로 조속히 단체협약의 보충교섭 및 취업규칙 변경절차를 거치도록 노사 양측의 갱신 노력의무를 규정한 것이다.
Ⅳ. 특수한 지위에 있는 자의 근로시간 보호제도
1. 연소근로자
15세 이상 18세 미만인 자의 근로시간은 1일에 7시간, 1주에 40시간을 초과하지 못한다. 다만, 당사자간의 합의에 의하여 1일에 1시간, 1주일에 6시간을 한도로 연장할 수 있다(제69조). 또한 연소근로자에게는 탄력적 근로시간제 및 선택적 근로시간제가 인정되지 아니하며(제51조 제3항 및 제52조 제1호), 오후 10시부터 오전 6시까지의 사이 및 휴일에 근로시키지 못하는 것이 원칙이다(제70조 제2항). 이는 연소근로자가 신체적으로나 정신적으로 성인근로자보다 미숙하므로 이들 연소자의 심신 및 성장을 보호하기 위하여 법정 기준근로시간을 별도로 규정을 하고 있는 것이다.
2. 임산부인 여성근로자
임산부란 임신 중인 여성근로자와 산후 1년 미만인 여성근로자를 말하는데, 임신 중인 여성근로자의 경우 사용자는 시간외근로를 하게 하여서는 아니되며, 그 근로자의 요구가 있는 경우에는 쉬운 종류의 근로로 전환하여야 한다(제74조 제3항). 또한 산후 1년이 지나지 아니한 여성에 대하여는 단체협약이 있는 경우라도 1일 2시간, 1주일에 6시간, 1년에 150시간을 초과하는 시간외근로를 시키지 못한다(제71조). 이는 임신이나 출산으로 인하여 신체가 허약한 여자의 건강을 보호하기 위함이다. 야업 및 휴일근로와 관련하여 사용자는 원칙적으로 임산부와 18세 미만자를 오후 10시부터 오전 6시까지의 시간 및 휴일에 근로시키지 못한다. 다만, (ⅰ) 18세 미만자의 동의가 있는 경우, (ⅱ) 산후 1년이 지나지 아니한 여성의 동의가 있는 경우, (ⅲ) 임신중의 여성이 명시적으로 청구하는 경우로서 노동부장관의 인가를 얻은 경우에는 그러하지 아니하다(제70조 제2항). 이 경우 사용자는 노동부장관의 인가를 얻기 이전에 근로자의 건강 및 모성보호를 위하여 그 시행여부와 방법 등에 관하여 그 사업 또는 사업장의 근로자대표와 성실하게 협의하여야 한다(제70조 제3항). 그리고 탄력적 근로시간제는 15세 이상 18세 미만의 근로자와 임신 중인 여성근로자에 대하여는 이를 적용하지 아니한다(제51조 제3항). 또한 생후 1년 미만의 유아를 가진 여성근로자의 청구하면 1일 2회 각각 30분 이상의 유급 수유 시간을 주어야 한다(제75조).
3. 단시간근로자
단시간근로자는 정규근로자에 비하여 통상근로시간이 짧은 자로서 대개는 취업에 있어 취약하고 불안정안 계층에 속한다. 근로기준법상 “단시간근로자”란 1주동안의 소정근로시간이 그 사업장에서 같은 종류의 업무에 종사하는 통상근로자의 1주동안의 소정근로시간에 비하여 짧은 근로자를 말한다(제2조 제1항 제8호). 근로기준법에 있어서 단시간근로자를 판단하는 기준은 1주단위의 소정근로시간이 통상근로자보다 짧으냐의 여부에 달려있다. 단시간근로자의 근로조건은 그 사업장의 같은 종류의 업무에 종사하는 통상 근로자의 근로시간을 기준으로 산정한 비율에 따라 결정되어야 한다(제18조 제1항). 단시간근로자의 고용은 사용자에게는 고용의 유연화와 인건비절감을 통한 대외적 경쟁력을 도모할 수 있는 장점이 있으나 근로자의 입장에서 보면 고용불안정과 이에 따른 생활의 불안정을 초래할 수 있고 또한 근로조건의 악화를 초래할 수 있는 단점이 상존한다 할 것이다. 이러한 단점을 보완하고 헌법상 인간의 존엄성확보(제10조 및 제32조 제3항)를 직장생활에서 구체적으로 실현하기 위하여 단시간근로자의 보호의 필요하기에 특히 기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률을 명문으로 제정하기에 이르렀다. 따라서 이제 법은 단시간근로자에 대한 법적용의 근거를 마련함과 아울러 단시간근로자의 근로조건을 비례적으로 적용한다는 것을 명확히 하여 단시간근로자의 보호를 꾀하고 있다. 즉, 동 법 제6조에는 “ ① 사용자는 단시간근로자에 대하여 「근로기준법」 제2조의 소정근로시간을 초과하여 근로하게 하는 경우에는 당해 근로자의 동의를 얻어야 한다. 이 경우 1주간에 12시간을 초과하여 근로하게 할 수 없다. ② 단시간근로자는 사용자가 제1항의 규정에 따른 동의를 얻지 아니하고 초과근로를 하게 하는 경우에는 이를 거부할 수 있다.”규정하고 있다. 이는 무분별하게 단시간 근로가 사용되어 단시간근로자 뿐만 아니라 정규근로자의 고용불안을 야기하지 않도록 하기 위해서는 단시간근로의 사용에 대한 일정한 제한, 즉 1주간에 12시간을 초과하지 못하도록 한 규정은 의미가 있다고 보며, 향후에는 일정 요건을 갖춘 단시간근로자의 정규근로자로의 전환을 노력하는 선언적 규정4)이 아니라 이를 촉진하는 조치가 적극적으로 검토되어야 할 것이다.
Ⅴ. 법정기준근로시간 위반시의 효과
1. 벌칙 적용
사용자는 근로기준법 제50조의 법정기준근로시간을 초과하여 근로자를 근로시킬 경우에는 근로기준법 제110조 제1호에 의거 2년 이하의 징역 또는 1,000만원 이하의 벌금에 처해진다.
2. 가산금 부과
사용자는 연장근로와 야간근로(오후 10시부터 오전 6시까지 사이의 근로) 또는 휴일근로에 대하여는 통상임금의 100분의 50 이상을 가산하여 지급하여야 한다(제56조). 이는 기준근로시간제와 휴일제의 원칙을 유지하고 과중한 근로에 대한 정당한 보상을 하도록 함과 동시에, 기업경영의 효과적 경영을 도모하고자 하는 사용자의 편의적 의사에 대하여 행해지는 연장근로에 대해 가산금이라는 과중한 부담을 지움으로써 가급적이면 연장근로를 제한하여 근로자의 인간다운 생활을 확보하고자 하는데 주된 목적이 있다고 판단된다. 연장근로에 대해 부과되는 가산금은 근로자가 통상적인 근로 이외의 근로, 즉 연장근로와 야간근로 또는 휴일근로를 한 경우 통상임금에 50%가산하여 지급하는 임금을 말한다.5) 동 근로가 위법하게 행해진 경우라 할지라도 사용자는 근로자에게 가산금을 지급하여야 한다. 휴일근로, 연장근로 및 야간근로가 중복되는 경우 휴일근로수당, 연장근로수당 및 야간근로수당을 합산하여 지급하여야 한다.6) 비록 노사간의 합의에 의해 가산금을 지급하지 않기로 정하였더라도 그 합의는 무효이고(제15조), 가산금을 지급하지 않은 사용자는 형사처벌된다(제110조 제1호).
3. 보상휴가제 도입
사용자는 근로자대표와의 서면합의에 따라 제55조의 규정에 의한 연장근로·야간근로 및 휴일근로에 대하여 지급되는 임금에 갈음하여 휴가를 부여할 수 있다(제57조). 이는 노사의 서면합의에 의하여 연장·야간·휴일근로에 대해 임금지급에 갈음하여 휴가를 부여할 수 있도록 하는 근거를 마련하기 위해 신설된 것이다. 동 제도의 도입 요건으로 사용자가 선택적 보상휴가제를 실시하기 위해서는 근로자대표와의 서면합의가 있어야 한다. 근로자대표는 과반수로 조직된 노동조합이 있는 경우에는 그 노동조합, 근로자 과반수로 조직된 노동조합이 없는 경우에는 근로자 과반수를 대표하는 자를 의미하며, 서면합의는 노사 당사자가 서명한 문서의 형태로 작성하여야 한다. 부여 대상은 연장 및 휴일근로와 야간근로에 대한 가산임금에 해당하는 시간이 된다. 가산임금과 이에 갈음하여 부여하는 휴가 사이에는 같은 가치가 있어야 할 것이다. 보상휴가는 소정근로시간 중에 부여되어야 하며, 부여되는 휴가는 유급으로 처리되어야 한다. 소정근로시간이 아닌 시간에 부여되면 다시 가산부분에 가산이 붙어 선택적 보상휴가가 복리계산방법으로 발생할 수 있기 때문이다. 휴가 미사용시의 효과와 관련하여 이는 임금지급에 갈음하여 부여하는 휴가제도로서 근로자가 휴가를 사용하지 아니한 경우 해당 임금이 지급되어야 한다. 연차유급휴가와는 달리 사용자가 휴가사용촉진조치를 통해 임금지급의무를 면제받을 수 없다고 보며, 임금청구권은 휴가를 사용할 수 없게 된 것이 확정된 날의 다음날부터 행사할 수 있고, 이를 위반시 법 제56조의 벌칙적용을 받는다.
[각주]
1) 이병태, 707면.
2) 대판 1993.3.9, 92다22770.
3) 대판 1993.5.27, 92다24509.
4) 사용자는 통상근로자를 채용하고자 하는 경우에는 당해 사업 또는 사업장의 동종 또는 유사한 업무에 종사하는 단시간근로자를 우선적으로 고용하도록 노력하여야 한다(기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률 제7조 제1항).
5) 시내버스 운송사업회사의 총무부장이 부정기적으로 통상근무 전후에 노선지도근무를 한 경우, 이에 따른 근로가 당초부터 근로계약상의 의무로 정하여져 있지 아니할 뿐만 아니라 근로기준법 소정의 법정기준 근로시간을 초과한다면 그 근로의 내용이나 밀도가 평소의 업무에 비해 매우 낮거나 전혀 다른 내용의 근로이고 그에 대한 별도의 상당한 수당지급에 대한 약정이 있는 경우 등의 특별한 사정이 없는 한 그 업무가 그의 평소 관장업무인지 여부에 불문하고 근로기준법 제56조 소정의 연장시간근로에 해당한다고 보아야 한다(대판 1995.1.20, 93다46254).
6) 대판 1991. 3.22 .90다6545; 근기 01254-1099.