도급이란 당사자 일방이 일정한 일의 완성을 약정하고, 상대방이 그 일의 결과에 대하여 보수를 지급할 것을 약정함으로써 성립하는 계약을 말한다. 수급인은 작업시간이나 작업내용에 대해서 도급인의 지시를 받지 아니하고 자신의 책임하에서 일을 완성하면 된다. 도급사업에서 수급인(또는 하수급인)은 대체로 자본과 규모가 영세하고 도급인(또는 원수급인)에 의존하여 종속성을 지니게 되는 특수성을 가지고 있다. 근로자를 직접 고용하고 노동법상의 의무를 지고 있는 사용자가 수급인인 경우 도급사업의 특수성으로 인해 이러한 사업에 종사하는 근로자의 노동법적 보호에 사각지대로 빠질 위험이 있다. 특히 중소기업·도급사업장 등과 같은 영세한 노동현장에서는 통상 근로자에 비해서 여전히 임금·재해보상 등 기타 근로조건 등에 있어서 상당한 열악하기 때문에 이러한 영세하고 불안정한 사업에 대한 적극적인 지원정책과 그에 따른 행정감독·입법규제 등이 동시에 이루어져야 할 것이다. 헌법상 생존권보장차원에서 도급사업근로자에게 보장되어야 할 임금의 범위에 대한 입법조치가 절실히 필요하다고 본다. 이를 위해 도급근로자와 관련한 노동법상의 규정으로 도급시에 발생할 수 있는 근로자의 불이익을 감안하여 근로기준법상 도급근로자의 임금보호(제47조), 도급근로자의 직상수급인의 임금지급연대책임(제44조), 건설업에서의 임금지급 연대책임(제44조의2), 건설업의 공사도급에 있어서의 임금에 관한 특례(제44조의3), 도급근로자의 재해보상(제90조), 산업안전보건법상의 도급근로자 보호(제28조·제29조), 고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률상 도급사업의 일괄적용(제9조) 등 관련 보호규정을 두고 있다. 이하에서는 도급근로자의 임금보호와 임금채권의 보호 및 도급사업에 있어서 재해보상, 산업안전보건법과 고용보험법상 도급근로자 보호와 관련하여 구체적으로 살펴보고자 한다.
Ⅱ. 도급근로자의 임금보호
1. 의 의
근로기준법 제47조에 “사용자는 도급이나 그 밖에 이에 준하는 제도로 사용하는 근로자에게는 근로시간에 따라 일정액의 임금을 보장하여야 한다”고 규정하고 있다. 이는 도급제 기타 성과급제 등에 의하여 근로자를 사용하는 경우에 원자재의 부족 기타 근로자의 책임으로 볼 수 없는 사정으로 인하여 그 성과가 적어서 임금이 극단적으로 저액이 될 경우를 예상하여, 근로자에게 적어도 근로시간에 따른 일정액의 임금을 보장하려는 데 있다.
2. 도급 그 밖에 이에 준하는 제도
도급 그 밖에 이에 준하는 제도란 사용자의 지휘·명령에 따라 근로를 제공하고 있음에도 불구하고 임금이 고정급으로 정하여져 있는 것이 아니라 일정한 근로의 결과나 성과에 따라 임금을 정하고 있는 제도를 말하며, 작업의 양에 따라 정하는 것을 말한다. 따라서 민법상의 도급은 이에 해당하지 아니한다.
3. 일정액의 임금보장
일정액의 임금보장에 관하여 법에서는 아무런 기준을 정하고 있지 않지만, 근로계약·취업규칙 또는 단체협약 등의 규정에 의한 기초임금률 등의 임금체계에 따르면 될 것이다.
Ⅲ. 도급사업에 있어서의 임금채권의 보호
1. 직상수급인의 임금지급 연대책임
근로기준법 제44조 제1항에 “사업이 여러차례의 도급에 따라 행해지는 경우에 하수급인이 직상수급인의 귀책사유로 근로자에게 임금을 지급하지 못한 경우에는 그 직상수급인은 그 하수급인과 연대해 책임을 진다”고 규정하고 있다. 이는 우리나라의 도급사업의 종속성과 영세성을 감안하여 하수급인이 직상수급인의 귀책사유로 말미암아 임금을 지급하지 못한 때에는 그 직상수급인도 당해 수급인과 연대하여 임금지급책임을 지도록 함으로써 근로자의 임금채권을 보호하려는 데 그 취지가 있다.
2. 직상수급인의 개념
직상수급인이란 수차의 도급인 경우에 바로 위의 수급인을 말하고. 하수급인은 그 직상수급인으로부터 도급을 받은 자를 말한다. 도급이 1차에 걸쳐 행해지고 있어서 도급인과 수급인만이 있는 경우에 도급인은 직상수급인에 해당하는가가 문제되는데, 이 경우에도 이 규정의 입법취지를 고려할 때 도급인도 수급인과의 관계에 있어서는 직상수급인에 해당한다고 해석된다.1)
3. 직상수급인의 귀책사유
귀책사유란 하수급인의 근로자들이 임금을 받을 수 없게 된 원인으로서의 사유를 말한다. 즉, 직상수급인의 귀책사유와 하수급인의 근로자들에 대한 임금체불 사이에 인과관계가 있어야 한다. 따라서 하수급인의 임금체불에 대한 귀책사유가 없는 경우에는 직상수급인은 임금지급에 대한 책임이 없다. 근로기준법 시행령 제24조에 “① 정당한 사유없이 도급계약에서 정한 도급금액 지급일에 도급금액을 지급하지 아니한 경우, ② 정당한 사유없이 도급계약에서 정한 원자재공급을 늦게 하거나 공급을 하지 아니한 경우, ③ 정당한 사유없이 도급계약의 조건을 이행하지 아니하여 하수급인이 도급사업을 정상적으로 수행하지 못한 경우”를 귀책사유의 내용으로 규정하고 있다.
4. 직상수급인의 책임내용
(1) 연대책임
직상수급인은 당해 수급인이 지급하지 못한 임금채무에 대해 당해 수급인과 연대하여 책임을 진다. 연대책임이므로 보증채무와는 달리 보충성과 최고·검색의 항변권(민법 제437조)이 없다.
(2) 구상채권
직상수급인이 임금채무를 변제하여 공동으로 면책된 경우에 직상수급인은 하수급인에 대하여 원칙적으로 그가 지급한 임금상당액의 구상채권을 취득하게 된다.
(3) 입증책임
직상수급인이 연대책임을 면하기 위해서는 자신이 「정당한 사유」가 있었음을 입증하여야 한다. 「정당한 사유」란 동 규정이 영세한 도급근로자의 임금채권보장을 위해 직상수급인의 특별책임을 정한 것이므로 직상수급인의 고의·과실 뿐만 아니라 세력범위에 속하는 위험부담까지 포함된다.
(4) 위반의 주체
이 규정은 직상수급인의 연대책임을 지우는 규정이므로 이 규정 위반은 직상수급인에게만 적용되고, 하수급인의 임금체불에 대해서는 법 제43조가 적용된다.
5. 건설업에서의 임금지급 연대책임
(1) 의 의
근로기준법 제44조의2에 “건설업에서 사업이 2차례 이상 「건설산업기본법」 제2조 제8호에 따른 도급이 이루어진 경우에 동법에 따른 건설업자가 아닌 하수급인이 그가 사용한 근로자에게 임금을 지급하지 못한 경우에는 그 직상수급인에게 임금지급의 연대책임을 부과하고, 또한 그 직상수급인이 동법에 따른 건설업자가 아닌 때에는 그 상위 수급인 중에서 최하위의 건설업자를 직상수급인으로 본다”고 규정하고 있다. 건설업의 경우 다단계의 하도급 구조로 인해 건설근로자들의 임금체불이 자주 발생하므로 직상수급인이 건설업자 아닌 하수급인에게 도급을 줄 경우 직상수급인의 귀책사유 불문하고 연대책임을 부과함으로써 건설근로자의 임금채권을 보호하고자 규정한 것이다.
(2) 직상수급인의 임금지급 연대책임의 요건
건설업에서 사업이 2차례 이상 건설산업기본법에 따른 도급이 이루어져야 한다. 건설산업기본법에 따른 도급이란 원도급·하도급·위탁금 기타 명칭 여하를 불구하고 건설공사를 완성할 것을 약정하고 상대방이 그 일의 결과에 대하여 대가를 지불할 것을 약정하는 계약을 말하며, 2차례 이상 도급이 이루어진 경우란 발주자로부터 최하위 수급권자까지의 도급이 2차례 이상 이루어진 경우를 말한다. 또한 건설업자 아닌 하수급인의 근로자에 대한 임금을 지급하지 아니하여야 한다. 건설업자가 아닌 하수급인이란 건설산업기본법에 의하여 등록을 하지 아니하고 건설공사 및 이에 수반되는 업을 영위하는 자로서 해당 건설공사과정에서 발생하는 임금을 지급하지 아니한 사유가 발생하면 족하며, 직상수급인의 귀책사유는 불문한다.
(3) 효 과
직상수급인은 하수급인과 연대하여 하수급인이 사용한 근로자의 임금을 지급할 책임을 부담한다. 직상수급인은 건설산업기본법에 따라 등록을 하고 건설업을 행하는 자로서 건설업자가 아닌 때에는 그 상위수급인 중에서 최하위의 건설업자를 직상수급인으로 간주한다. 근로자는 직상수급인과 하수급인 중 한 사람 또는 두 사람에 대하여 동시에 또는 순차적으로 임금채무의 전부나 일부의 이행을 청구할 수 있다. 법 제44조의2를 위반할 경우 법 제43조의 임금체불에 대한 처벌과 마찬가지로 3년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처하고, 위반한 자에 대하여는 피해자의 명시적인 의사와 다르게 공소를 제기할 수 없도록 규정하였다(제109조). 하수급인은 법 제36조 및 제43조의 임금체불에 대한 책임, 직상수급인은 귀책사유와 관계없이 법 제44조의2 건설업에서의 임금지급연대책임, 귀책사유가 있는 경우에는 법 제44조의 도급사업에 대한 임금지급연대책임 또는 법 제44조의3 건설업의 공사도급에 있어서 임금특례에 대한 민사적 책임을 부담한다.
6. 건설업의 공사도급에 있어서의 임금에 관한 특례
(1) 의 의
근로기준법 제44조의3에 “직상수급인이 하수급인을 대신하여 하수급인이 사용한 근로자에게 지급하여야 하는 임금을 직접 지급할 수 있다는 뜻과 그 지급방법 및 절차에 관하여 하수급인과 합의한 경우나 하수급인의 근로자에게 하수급인에 대하여 임금채권이 있음을 증명하는 집행증서, 소액사건심판에 있어서의 확정된 이행권고결정, 그 밖에 이에 준하는 집행권원이 있는 경우 또는 하수급인이 파산 등의 사유로 임금을 지급할 수 없는 명백한 사유가 있다고 인정하는 경우에는 직상수급인 또는 발주자의 수급인(원수급인)은 하수급인에게 지급하여야 하는 하도급 대금 채무의 부담 범위에서 그 하수급인이 사용한 근로자가 청구하면 그 하수급인이 지급하여야 하는 임금에 해당하는 금액을 근로자에게 직접 지급하여야 한다. 이 경우 원수급인은 근로자가 자신에 대하여 민법상 채권자대위권을 행사할 수 있는 금액의 범위에서 이에 따라야 하며, 근로자에게 임금에 해당하는 금액을 지급할 경우에는 하수급인에 대한 하도급대금채무는 그 범위에서 소멸한 것으로 본다”고 규정하고 있다. 본조는 민법상 채권자대위권의 요건일부를 완화하여 직상수급인·원수급인에 대하여 하수급인이 가지고 있는 하도급대금채권에 갈음하여 하수급인의 근로자들이 일정한 조건하에서 하수급인을 대신하여 임금에 해당하는 채무를 직접 청구할 수 있도록 하여 건설근로자의 임금채권을 보호하고자 규정한 것이다.
(2) 직상수급인의 지급요건
원수급인에서부터 도급이 한 차례 이상 이루어져야 한다. 하수급인에게 지급해야 하는 채무 범위 내이어야 한다. 동 채무는 자재비, 인건비 등 명칭 여하 불문하고 도급계약에서 정한 도급금액 지급일에 지급하기로 한 금액 중 지급하고 있지 아니한 금액을 말한다. 직접 지급할 수 있다는 뜻과 그 지급방법 및 절차에 관하여 직상수급인과 하수급인이 합의를 하거나 집행권원이 있거나 하수급인이 파산 등의 사유로 임금을 지급할 수 없는 명백한 사유가 있다고 인정되어야 한다. 하수급인의 근로자들이 직상수급인에 대하여 임금에 해당하는 금액을 지급해 줄 것을 청구하여야 한다.
(3) 원수급인의 지급요건
공사도급이 원수급인으로부터 2차례 이상 이루어지고, 하도급 대금채무가 순차적으로 존재하며, 하수급인의 근로자에게 자신을 사용한 하수급인에 대하여 집행권원이 있는 경우 하수급인의 근로자들은 원수급인에 대하여 임금에 해당하는 금액을 직접 지급할 것을 요구할 수 있으며, 그 요구가 있는 경우 하수급인의 근로자들에게 지급하여야 한다.
(4) 특례제도의 효과
법 제44조의 제1항의 요건을 갖춘 경우 직상수급인은 하수급인의 근로자에게 임금에 해당하는 금액을 직접 지급하여야 하며, 이 경우 그 지급한 액만큼 하수급인에게 지급해야 하는 대금채무는 소멸하게 된다. 직상수급인이 거부를 하는 경우에는 하수급인의 근로자들은 법 제44조의3 제1항에 의거 직상수급인에 대한 채권을 확보한 것이므로 직상수급인의 재산에 대해 가압류, 독촉, 민사소송, 소액사건심판 등의 절차를 통해 임금채권을 보장받을 수 있다.
7. 건설업법에 의한 도급사업 근로자의 임금보호
건설업법은 도급사업의 도급 금액중 근로자에게 지급하여야 할 임금에 상당하는 부분에 대해서는 어떤 채권자도 압류하지 못하도록 함으로써 건설업법상의 도급근로자의 임금채권을 보호하고 있다(건설업법 제55조).
Ⅳ. 도급사업에 있어서 재해보상
1. 취 지
사업이 수차례의 도급에 의한 경우 하수급인이 근로자와 근로관계를 갖고 있지만 실제 근로자의 지휘 감독은 하수급인에게 도급을 준 원수급인이 하고 있으며, 재해발생시 하수급인은 경제력이 미약해서 재해보상의 능력이 없는 경우가 일반적이다. 따라서, 실제 근로에 대한 지휘 감독을 하고 자력이 있는 원수급인에게 재해보상의무를 지워 근로자가 재해보상을 안심하고 받을 수 있도록 하는 것이 취지이다.
2. 내 용
(1) 원 칙
사업이 여러 차례의 도급에 따라 행해지는 경우의 재해보상에 대해서는 원수급인을 사용자로 본다(제90조 제1항). 원수급인이란 최초에 도급을 받은 자이며 사용자로 본다는 것은 원수급인이 사용자가 아니라고 증명하여도 이를 인정하지 않는다는 것이다. 따라서 근로자는 직접 원수급인에게 재해보상을 청구할 수 있으며 그 원수급인이 산업재해보험에 가입하고 있다면 그 보험혜택을 받을 수 있다.
(2) 예 외
원수급인이 서면상 계약으로 하수급인에게 보상을 담당하게 하는 경우에는 그 수급인도 사용자로 본다. 다만 2명 이상의 하수급인에게 똑같은 사업에 대해서 중복해 보상을 담당하게 하지 못한다(제90조 제2항). 이 경우 공동의 책임을 지게 되며 근로자가 원수급인에게 직접 재해보상을 청구하면 원수급인은 하수급인에게 우선 최고할 것을 청구할 수 있다. 다만 그 하수급인이 파산선고를 받거나 행방이 알려지지 않는 경우에는 그렇지 않다(제90조 제3항). 또 하수급인에 대한 근로자의 청구에 하수급인이 보상하지 않은 경우 원수급인이 직접 보상하여야 한다. 위 조항은 제1하수급인이 재해보상을 담당할 것을 합의한 경우에는 제2하수급인은 보상의무를 지지 않는다는 것을 의미한다.
(3) 산업재해보상보험법상 도급근로자 보호
사업이 수차의 도급에 의해 행해지는 경우 원수급인을 산재법상 사업주로 본다. 단, 원수급인이 서면계약으로 하수급인에게 보험료 납부를 인수하게 하는 경우 원수급인 신청에 의해 근로복지공단이 이를 승인한 때는 그 하수급인을 산재법상 사업주로 본다(보험료징수법 제9조).
Ⅴ. 산업안전보건법상 도급근로자 보호
1. 안전보건조치의무
같은 장소에서 행하여지는 사업의 일부를 도급을 주어 하는 사업으로서 대통령령으로 정하는 사업의 사업주는 그가 사용하는 근로자와 그의 수급인이 사용하는 근로자가 같은 장소에서 작업을 할 때에 생기는 산업재해를 예방하기 위하여 안전·보건에 관한 협의체의 구성 및 운영, 작업장의 순회점검 등 안전·보건관리, 수급인이 근로자에게 하는 안전·보건교육에 대한 지도와 지원, 그 밖에 산업재해 예방을 위하여 노동부령으로 정하는 사항의 조치를 하여야 한다(제29조 제1항).
2. 유해·위험 작업의 도급 금지
안전·보건상 유해하거나 위험한 작업 중 대통령령으로 정하는 작업은 노동부장관의 인가를 받지 아니하면 그 작업만을 분리하여 도급(하도급을 포함한다)을 줄 수 없다(제28조).
3. 위험한 조건 부과 제한
건설공사 등의 사업을 타인에게 도급하는 자는 그 시공방법·공기(工期) 등에 대하여 안전하고 위생적인 작업 수행을 해칠 우려가 있는 조건을 붙여서는 아니 된다(제29조 제6항).
4. 산업안전보건관리비 계상
건설업, 선박건조·수리업, 그 밖에 대통령령으로 정하는 사업을 타인에게 도급하는 자와 이를 자체사업으로 하는 자는 도급계약을 체결하거나 자체사업계획을 수립하는 경우 노동부장관이 정하여 고시하는 바에 따라 산업재해 예방을 위한 산업안전보건관리비를 도급금액 또는 사업비에 계상(計上)하여야 한다(제30조 제1항).
Ⅵ. 고용보험법상 도급근로자 보호
1. 건설근로자 등의 고용안정 지원
노동부장관은 건설근로자 등 고용상태가 불안정한 근로자를 위하여 고용상태의 개선을 위한 사업, 계속적인 고용기회의 부여 등 고용안정을 위한 사업, 그 밖에 대통령령으로 정하는 고용안정 사업을 실시하는 사업주에게 대통령령으로 정하는 바에 따라 필요한 지원을 할 수 있다(제24조).
2. 건설근로자 등의 직업능력개발 지원
노동부장관은 건설근로자 등 고용상태가 불안정한 근로자를 위하여 직업능력 개발ㆍ향상을 위한 사업으로 대통령령으로 정하는 사업을 실시하는 사업주에게 그 사업의 실시에 필요한 비용을 지원할 수 있다(제32조).
3. 건설근로자 퇴직공제부금의 지원
노동부장관은 법 제24조제1항에 따라 「건설근로자의 고용개선 등에 관한 법률」 제10조제2항에 따라 퇴직공제에 가입한 사업주에게 같은 법 제13조에 따라 부담하여야 할 공제부금의 일부를 지원할 수 있다. 이에 따른 공제부금의 지원금액은 해당 건설근로자가 피공제자가 된 날부터 해당 사업주가 낸 공제부금의 3분의 1에 해당하는 금액으로 한다(영 제31조).
4. 도급근로자 보호
건설업 등 사업이 여러 차례의 도급에 의하여 행해진 경우 그 원수급인을 동법의 적용을 받는 사업주로 보며, 원수급인이 서면계약으로서 하수급인에게 보험료납부를 인수하게 하는 경우 원수급인의 신청에 의하여 근로복지공단의 승인을 얻을 경우에는 그 하수급인을 이 법의 적용을 받은 사업주로 본다(보험료징수법 제9조).
1) 근기 68207-3884, 2000.12.13.