근로기준법은 임금, 통상임금, 평균임금 등 3가지 형태의 임금개념을 규정하고 있는 바, 임금은 ① 근로기준법을 통해 보호하려는 대상을 정하는 의미뿐만 아니라, ② 퇴직급여·가산금 등 여러 임금제도의 산정기초가 되는 평균임금·통상임금 개념 및 그 범위를 정하는 전제가 되며, ③ 아울러 산업재해보상보험법, 고용보험법 등의 사회보장법 영역에서도 근로기준법상의 임금을 준용하고 있기 때문에 임금의 범위를 정하는 것은 중요한 의미가 있다. 특히 퇴직급여 등의 산정기초가 되는 평균임금과 가산금 등의 산정기초가 되는 통상임금으로 이원화되어 있고, 그 개념이 애매모호하여 각종 수당 및 퇴직급여의 산정에 따른 해석상의 혼란을 가져오고, 산업현장의 임금구조를 왜곡하는 결과를 초래하고 있다. 노동부예규에 의하면 복리후생비나 고정적 상여금은 통상임금에 포함되지 않지만, 판례는 1990년대 이후 정기적·일률적으로 지급되는 것으로 볼 수 있는 경우에는 통상임금에 포함시키고 있어, 실무상 많은 혼란을 초래하고 있으므로 이러한 혼란을 피하고 판례법리와의 적합성을 위해서 노동부예규의 개정이 필요하다고 본다. 통상임금의 증가를 회피할 목적으로 각종 수당을 신설하여 임금체계가 매우 복잡하고, 특히 고정적 상여금의 비중이 기형적으로 증가한 결과, 통상임금이 근로자의 임금률을 결정하는 기준으로서 정상적인 역할을 수행하지 못하고 있으므로 통상임금 산정시 고정적으로 지급되는 모든 급여를 포함하도록 관련규정을 개정할 필요가 있으며, 아울러 통상임금의 증가로 발생하는 기업의 인건비 부담을 고려한 보완책도 함께 마련하여야 할 것이다. 또한 평균임금의 산정기준이 3개월로 정해져 있기 때문에 산정시점에 따른 변동이 발생하여 공정성이 훼손되고 있다.
사용자는 평균임금을 축소하려 하고 근로자는 평균임금을 증가시키고자 하는 과정에서 갈등이 발생하고 있는 바, 이러한 갈등을 제거하기 위해 평균임금 산정기준을 현행 3개월에서 1년으로 확대하는 것도 한번 고려해 볼 일이다. 평균임금과 통상임금의 범위에 대한 범위를 명확히 하는 것은 매우 중요한 의미를 지니고 있으므로 이하에서는 통상임금과 평균임금의 의의·산정방법·조정·상이점 및 구별실익 등을 구체적으로 살펴보고, 통상임금과 평균임금의 내용을 명확히 논하고자 한다.
Ⅱ. 평균임금의 의의
근로기준법 제2조 제1항 제6호에서 “평균임금이란 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말한다. 근로자가 취업한 후 3개월 미만의 경우도 이에 준한다”고 규정하고 있다. 이는 근로자의 생존권 보장을 위해 퇴직급여나 재해보상금, 보험급여 등을 산정할 경우에 그 산정의 기초가 되는 평균임금의 개념을 명확히 정하려는 입법취지가 있다.1) 평균임금은 근로자가 현실적으로 지급받는 임금의 한 종류가 아니라 어떤 급여산출을 위한 기준단위를 말한다. 특히 평균임금으로 산출하여야 할 경우로서 근로기준법상 평균임금은 퇴직급여(제34조), 휴업수당(제46조), 연차유급휴가수당(제60조 제5항), 재해보상금(제79조, 제80조, 제82조～제85조)과 제재로서의 감급액(제95조)을 산출하는 기초가 된다.
Ⅲ. 평균임금의 산출방법
원칙적으로 평균임금은 이론적인 것이 아니고 실제적인 편의에 의해서 나타난 제도로서 실제로 제공된 근로에 대해 실제로 지급받는 임금을 1일을 단위로 산정된 임금이다. 평균임금의 산정방법에 따라 여러 가지 급여금액이 달라지므로 그 내용을 명확히 하여야 할 것이다.
※ 1일 평균임금 = 사유발생일 이전 3개월간의 총임금 ÷ 사유발생일 이전 3개월간의 총일수
1. 기산일
평균임금을 산정하여야 할 사유가 발생한 날이다. 즉, 법상 평균임금으로 산출하여야 할 각종 급여를 지급하거나 감액할 사유가 발생한 날을 의미한다. 예컨대, ① 퇴직금：근로자가 퇴직한 날, ② 사용자의 귀책사유로 인한 휴업수당：휴업일(휴업이 2일 이상 계속되는 경우에는 휴업하는 최초일), ③ 연차유급휴가：연차유급휴가를 준 날(동 휴가가 2일 이상 계속되는 경우에는 연차유급휴가의 최초일), ④ 재해보상：사상의 원인이 되는 사고가 발생한 날 또는 진단에 의하여 질병이 발생되었다고 확정된 날, ⑤ 감급의 제재：제재의 의사표시가 해당 근로자에게 도달한 날 등이다.
2. 기간의 총일수
평균임금의 산정에 있어서 기간의 총일수는 지급사유가 발생한 날 이전 3개월간이며, 이는 달력상 역으로 계산한 총일수를 말하는 것이고, 실제로 근로자가 근로한 근로일수가 아니다. 또한 초입불산입의 원칙에 따라 지급사유가 발생한 당일은 포함되지 않는다.2) 취업 후 3개월 미만의 기간의 경우에는 그 기간 중에 지급된 임금의 총액을 취업한 후의 전기간으로 나누어 산정한다.
3. 근로자에 지급된 임금총액
(1) 임금의 총액
근로시간 장단에 의한 임금의 다소에 불구하고 당해 기간 중에 근로기준법상의 임금에 해당하는 것을 모두 포함한 근로의 대가로서 지급된 임금총액으로서, 실제로 지급된 임금뿐만 아니라, 연차유급휴가수당처럼 지급되지 않았다 하더라도 사유발생일에 이미 채권으로 확정된 임금이 있으면 이를 모두 포함하여야 할 것이다.
(2) 과거의 다른 기간에 제공한 근로의 대가
실제로 근로자가 어떤 임금을 지급받은 시기가 평균임금 산정기간 이내라고 할지라도 그것이 과거의 다른 기간에 제공한 근로의 대가로서 지급된 것이라면 평균임금산정에는 포함시킬 수 없다.
(3) 특별상여금
경영성과에 따라 지급된 특별성과금 등 상여금의 경우에는 상여금의 지급이 단체협약이나 취업규칙 등에 지급조건과 지급시기 등이 정해져 있거나 지급관행이 있는 경우 일반적으로 평균임금에 포함된다.3)
(4) 소급인상된 임금
임금교섭으로 타결된 임금인상률이 퇴직일이전으로 소급하여 적용되는 경우라 하더라도 그러한 임금협약 또는 단체협약은 재직중인 근로자에 대하여만 효력이 있는 것으로서 특별한 정함이 없었다면 임금교섭 타결이전에 퇴직한 근로자에게는 적용되지 않는다.4)
4. 공제되는 기간 및 임금
근로기준법 시행령 제2조에는 평균임금의 산정시 제외되는 기간으로 ① 수습사용 중의 기간(제35조 제5호), ② 사용자의 귀책사유로 인하여 휴업한 기간(제46조), ③ 산전·후 휴가기간(제74조), ④ 업무수행으로 인한 부상 또는 질병의 요양을 위하여 휴업한 기간(제78조), ⑤ 육아휴직기간(남녀고용평등과 일·가정양립지원에 관한 법률 제19조), ⑥ 쟁의행위기간(노동조합 및 노동관계조정법 제2조 제6호), ⑦ 병역법·향토예비군설치법 또는 민방위기본법에 의한 의무이행을 위하여 휴직하거나 근로하지 못한 기간(다만, 그 기간 중 임금을 지급받은 경우에는 그러하지 아니하다.), ⑧ 업무외 부상 또는 질병으로 인하여 사용자 승인을 얻어 휴업한 기간을 규정하고 있다.
이 기간에 평균임금을 산정할 경우 정상적인 근로제공을 전제로 하여 지급된 평균임금제도의 취지에 맞지 아니하고 평균임금액이 부당히 낮아져 근로자에게 불리하기 때문이다.
그러나 근로자의 귀책사유에 의한 휴업기간·감봉기간·직위해제기간5)·대기발령기간6) 등 개인적인 사유인 경우에는 평균임금 산정대상기간에 포함된다.
5. 제외되는 임금
(1) 법 규정
임금의 총액을 계산할 때에는 임시로 지급된 임금 및 수당과 통화 외의 것으로 지급된 임금을 포함하지 아니한다. 다만, 노동부장관이 정하는 것은 그러하지 아니하다(영 제2조 제2항).
(2) 임시로 지급된 임금
이는 임시 또는 돌발적인 사유에 의하여 지급되거나 또는 지급조건이 사전에 규정되어 있을지라도 지급사유의 발생이 불확실하거나 매우 드물게 발생하는 경우에 지급되는 것을 말한다.7) 예컨대, 해외근무수당,8) 일시적·차등적으로 지급된 교통비·자가운전보조비 및 자녀 학자금보조금,9) 출장이나 업무상의 실비변상적인 경비10) 등을 말한다.
(3) 일시적으로 또는 일부 근로자에게 지급되는 경우
교통비, 자가운전보조비, 자녀가 있는 경우만 지급하는 학자보조금과 같은 순수한 의미의 복리후생비는 지급할 의무가 있는 근로의 대가로 볼 수 없으므로 제외된다.
(4) 실비변상적 급여
사용자 이외의 자가 지급한 금품이나 근로의 대가로서 지급되는 것이 아니라 근로자가 특수한 근무조건이나 환경에서 직무를 수행함으로 말미암아 추가로 소요되는 비용을 변상하기 위하여 지급되는 실비변상적 금액은 제외한다.
(5) 상여금의 산입여부
상여금의 지급이 단체협약, 취업규칙 등에 지급조건과 지급시기 등이 정해져 있거나 지급관행이 있는 경우에는 성과급적 특별상여금의 경우라도 산입이 인정될 수 있지만, 그렇지 못한 경우에는 사용자의 포상적·은혜적 급부로서 산입에서 제외된다고 본다.
6. 일용근로자 및 특별한 경우
(1) 일용근로자의 경우
노동부장관이 사업이나 직업에 따라 정하는 금액을 평균임금으로 한다(영 제3조). 이상의 방법으로도 타당한 평균임금을 산정할 수 없는 경우에는 노동부장관이 정하는 바에 따른다(영 제4조).
(2) 퇴직한지 3년이 경과하여 산정 곤란한 경우
평균임금 산정을 위한 임금대장 등 기초 자료가 없어서 산정이 곤란할 경우에는 업무상 재해로 확정된 날이 속하는 달의 퇴직당시 동종 근로자의 통상임금을 평균임금으로 한다.
(3) 취업한 당일 업무상 부상 등으로 평균임금 산정사유가 발생한 경우
근로자에게 일정액의 임금지급이 정해진 경우에는 그 임금액을, 그렇지 아니한 경우에는 그 날 당해 사업장에서 동일한 업무에 종사한 근로자의 평균임금으로 산정한다.
(4) 비정상적 연장근로
퇴직금을 많이 지급받을 목적으로 비정상적인 연장근로를 과도하게 한 경우나 의도적으로 높인 성과급의 경우 특별한 사정이 없는 한 평균임금 산정기준은 그 기간을 제외한 직전 3개월의 평균임금을 기준으로 한다.11) 다만, 기업의 특별한 사정에 의하여 연장·야간·휴일근로가 늘어나 각종 가산금이 많아진 것은 의도적인 것이 아니므로 그 금액을 제외할 수 없다.
(5) 3개월간의 임금총액이 현저히 적거나 많은 경우
평균임금 산정사유 발생일 이전 3개월간의 임금이 특별한 사유로 인하여 통상의 경우보다 ‘현저하게’ 적거나 많은 경우, 이를 그대로 평균임금 산정의 기초로 삼을 것인 지가 문제가 된다. 이에 대해 판례는 “그 사유가 발생한 날 이전 3개월간에 그 근로자에 대하여 지급된 임금이 특별한 사유로 인하여 통상의 경우보다 현저히 적거나 많을 경우에도 이를 그대로 평균임금 산정의 기초로 삼는다면, 이는 근로자의 통상 생활을 종전과 같이 보장하려는 제도의 근본취지에 어긋난다”고 하여 이를 부정하였다.12)
Ⅳ. 평균임금의 조정
1. 의 의
근로자의 임금수준은 매년 상당 폭 인상되고 있는 데 비하여, 재해를 당한 근로자에게 그 당시 평균임금을 기준으로 급여를 지급하게 되면 상대적으로 적은 급여를 받는 결과를 초래하기에 이를 방지하고자 당해 근로자가 소속한 사업장 동종근로자의 임금변동에 따라 임금 변동시키는 것을 말한다.
2. 최초 평균임금의 조정
재해보상금을 산정할 때 적용할 평균임금은 그 근로자가 소속한 사업 또는 사업장에서 같은 직종의 근로자에게 지급된 통상임금의 1명당 1개월 평균액이 그 부상 또는 질병이 발생한 달에 지급된 평균액보다 100분의 5 이상 변동된 경우에는 그 변동비율에 따라 인상되거나 인하된 금액으로 하되, 그 변동사유가 발생한 달의 다음 달부터 적용한다(영 제5조 제1항).
3. 2회 이후 평균임금의 조정
제2회 이후의 평균임금의 증감을 위한 조정은 직전회의 변동사유가 발생한 달의 평균액을 산정기준으로 한다(영 제5조 제1항 단서).
4. 사업이 폐지된 경우
재해를 당한 그 근로자가 소속한 사업 또는 사업장이 폐지된 때에는 그 근로자가 업무상의 부상 또는 질병이 발생한 당시에 그 사업 또는 사업장과 같은 종류, 같은 규모의 사업 또는 사업장을 기준으로 한다(영 제5조 제2항).
5. 같은 직종의 근로자가 없는 경우
재해를 당한 그 근로자의 직종과 같은 직종의 근로자가 없는 때에는 그 직종과 유사한 직종의 근로자를 기준으로 한다(영 제5조 제3항).
6. 평균임금의 조정대상
평균임금의 조정대상은 휴업보상, 장해보상, 유족보상, 장사비와 요양보상 대상자인 근로자에 대하여 퇴직금을 산정함에 있어서 적용할 평균임금은 법 규정에 의하여 조정된 평균임금으로 한다(영 제5조 제4항 참조).
Ⅴ. 통상임금
1. 의 의
근로기준법 시행령 제6조 제1항에 “통상임금이란 근로자에게 정기적이고 일률적으로 소정근로 또는 총 근로에 대하여 지급하기로 정한 시간급금액·일급금액·주급금액·월급금액 또는 도급금액을 말한다”고 규정하고 있다. 근로자가 정상적인 근로시간에 근로하는 외에 시간외근로, 야간·휴일근로 등을 한 경우 그러한 특별근로에 대한 법정수당액을 산출하는데 기초로 삼기 위해서이다. 통상임금은 정기적, 일률적으로 지급되는 고정적인 임금으로서 평균임금의 산정(제2조 제2항), 해고예고수당(제26조 제1항), 시간외·야간·휴일근로에 대한 가산금(제56조), 산전·후휴가수당(제74조) 등을 산출하는 기초가 된다.
2. 기초임금의 범위와 산정방법
(1) 기초임금의 범위
통상임금의 산정에 있어서도 근로의 양 및 질에 관계되는 근로의 대상은 모두 임금 속에 포함되어야 한다. 다만, 통상임금의 산정은 평균임금의 산정과는 달리 실제 근무일 수나 실제 수령한 임금에 관계없이 지급하기로 정해진 ‘고정적’이고 ‘평균적’인 일반임금을 대상으로 한다. 여기서 ‘고정적’이란 일정한 기술·자격·면허증 소지자, 특수작업이나 위험작업에 고정적으로 종사하는 근로자 등에게 지급되는 것을 의미한다. 따라서 근속수당의 경우 일정근로연수에 달한 자에게 근무성적과 상관없이 고정적으로 지급되는 것이라면 통상임금에 속한다.13) 그러나 정근수당은 일정기간의 계속근로를 그 지급조건으로 하는 것이므로 정근수당의 지급 여부는 결국 실제의 근무성적에 따라 좌우되어 고정적인 임금이라고 할 수 없으므로 통상임금에 속한다고 할 수 없다.14) 또한 작업수당·기술수당·위험수당, 전 근로자에게 일률적으로 지급되는 가족수당과 주택수당 등과 같이 일률적으로 지급되는 것은 통상임금의 산정기초가 된다. ‘일률적’이라함은 모든 근로자가 아니라 일정요건에 해당하는 근로자에게 지급되는 것이라면 그에 해당한다고 보아야 한다.15) 실제의 근무성적에 따라 지급 여부 및 지급액이 달라지는 임금인 연장근로수당·야간수당·비행수당 등과 같이 비정기적·비일률적인 것과 은혜적인 것은 제외된다. 다만, 가족수당과 주택수당이 전 근로자에게 일률적으로 지급될 경우에는 이를 통상임금의 산정기초로 한다. 노동부예규는 복리후생비를 통상임금에 포함시키지 않고 있으나, 판례는 교통비·식사대 등 복리후생비라도 지급형태상의 일률성과 정기성이 인정되면 통상임금에 포함시키고 있다.16) 아울러 통상임금은 임금산정 기간에 대하여 지급하기로 정해진 것이고 정기적 급여는 일정한 시간적인 단위를 기준으로 삼아 정기적으로 임금이 지급되어지는 단위를 의미한다. 판례는 1임금지급기(월급근로자의 경우 1개월)를 초과하는 임금이더라도 그것이 정기적·일률적으로 지급되는 것이라면 통상임금의 범위에 포함될 수 있다고 보고 있다.17) 따라서 고정적·일률적으로 지급되는 체력단련비·월동보조비·고정상여금 등도 통상임금에 포함될 수 있다.
(2) 산정방법
시간급금액으로 산정할 경우로는 ① 시간급금액으로 정한 임금에 대하여는 그 금액, ② 일급금액으로 정한 임금에 대하여는 그 금액을 1일의 소정근로시간수로 나눈 금액, ③ 주급금액으로 정한 임금은 그 금액을 주의 통상임금 산정기준 시간수(제2조의 규정에 의한 주의 소정근로시간과 소정근로시간 외의 유급처리되는 시간을 합산한 시간)로 나눈 금액, ④ 월급금액으로 정한 임금은 그 금액을 월의 통상임금 산정기준 시간수(주의 통상임금 산정기준시간에 1년간의 평균주수를 곱한 시간을 12로 나눈 시간)로 나눈 금액, ⑤ 일·주·월 외의 일정한 기간으로 정한 임금은 ② 내지 ④까지의 규정에 준하여 산정된 금액, ⑥ 도급금액으로 정한 임금은 그 임금산정기간에 도급제에 따라 계산된 임금의 총액을 해당 임금산정기간(임금마감일이 있는 경우에는 임금마감기간)의 총근로시간수로 나눈 금액, ⑦ 근로자가 받는 임금이 ① 내지 ⑥ 까지의 규정에서 정한 2 이상의 임금으로 되어 있는 경우에는 ① 내지 ⑥까지의 규정에 따라 각각 산정된 금액을 합산한 금액이다(영 제6조 제2항 참조). 일급금액으로 산정할 경우로는 시간급금액에 1일의 소정근로시간수를 곱하여 계산한다(영 제6조 제3항).
Ⅵ. 평균임금과 통상임금의 상이점
1. 산정사유상의 상이점
평균임금은 퇴직금(제34조), 휴업수당(제46조), 연차유급휴가수당(제60조 제5항), 재해보상금(제79조, 제80조, 제82조～제85조)과 제재로서의 감급액(제95조)을 산출하는 기초가 된다. 반면에 통상임금은 정기적, 일률적으로 지급되는 고정적인 임금으로서 평균임금의 산정(제2조 제2항), 해고예고수당(제26조 제1항), 시간외·야간·휴일근로가산금(제56조), 산전·산후휴가수당(제74조) 등을 산출하는 기초가 된다.
2. 산입되는 임금의 범위에 대한 이동(異同)
평균임금은 근로시간 장단에 의한 임금의 다소에도 불구하고 당해 기간 중에 근로의 대가로서 지급된 임금총액으로서, 실제로 지급된 임금뿐만 아니라, 지급되지 않았다 하더라도 사유발생일에 이미 채권으로 확정된 임금이 있으면 이를 모두 포함하여야 할 것이다. 또한 통상임금의 산정에 있어서도 근로의 양 및 질에 관계되는 근로의 대가이면 모두 임금 속에 포함되어야 한다. 다만, 통상임금의 산정은 평균임금의 산정과는 달리 실제 근무일 수나 실제 수령한 임금에 관계없이 지급하기로 정해진 ‘고정적’이고 ‘평균적’인 일반임금을 대상으로 한다. 평균임금은 근로자에게 지급하여야 할 모든 임금을 포함하고 있기에 근로기준법상 임금의 개념과 거의 동일함을 전제로 하는데 반해, 통상임금은 총근로의 대가로서 정기적·일률적으로 지급하기로 정해진 고정적인 급여만을 의미한다.
3. 산정방법상의 상이점
평균임금이란 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말하지만, 통상임금은 시간급금액으로 산정할 경우와 일급금액으로 산정할 경우를 시행령에서 규정하고 있다(영 제6조).
Ⅶ. 평균임금과 통상임금의 구별실익
평균임금은 전체임금총액을 중시하고, 통상임금은 일률적·고정적이라는 개념을 중시한다. 일반적으로 평균임금액이 통상임금액을 상회하기 때문에 근로자의 생존권보장차원에서 해당 근로자에게 평균임금을 확보해 주려는 데 있다. 따라서 근로기준법 제2조 제2항은 “원칙적인 평균임금산출방식에 의하여 산출된 금액이 그 근로자의 통상임금보다 적으면 그 통상임금액을 평균임금으로 한다”고 규정하고 있다. 근로자의 귀책사유로 인한 결근기간, 불법파업기간 등이나 임금이 시간급제·일급제·성과급제에 의하여 지급되는 경우라든가 도급제의 경우에는 평균임금을 산정하여야 하는 3개월 사이에 결근일수가 많아서 당해 근로자의 평균임금이 저액일 수밖에 없기 때문에 근로자의 불이익을 방지하고 생존을 보장하려는데 있다.
[각주]
1) 근로자의 임금은 실제 근로를 제공하는 근로시간이나 실적에 따라 상당한 차이가 있으므로 산정하는 시기가 어느 때인가에 따라 생길 수 있는 우연적인 불균형을 피하여 통상적인 근로를 할 수 없을 때에도 가능한 한 실제로 받았던 통상적인 생활임금에 따른 근로자의 생활을 보장하려는 데 이 제도의 취지가 있다(대판 1995.2.28, 94다8631).
2) 대판 1973.3.27, 72다2425.
3) 상여금의 지급률을 연간단위로 설정하여 1개월을 초과하는 단위로 지급하고 있는 경우에는 일반적으로 평균임금을 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 12개월의 기간동안에 지급받은 상여금 전액의 3/12를 평균임금 산정기준 임금총액에 산입한다(대판 1989.4.11, 87다카2901; 임금 68207-484, 1994.8.1).
4) 대판 1992.7.24, 91다34073.
5) 1971.1.22, 기준 1955-2679.
6) 범죄행위 등 근로자의 귀책사유로 직위해제나 대기발령 또는 감봉된 기간은 3개월간의 총일수에 포함된다고 본다(대판 1994.4.12, 92다20309).
7) 대판 1978.12.13, 78다2007.
8) 대판 1990.11.9, 90다카4683.
9) 대판 1995.5.12, 94다55934.
10) 대판 1998.1.26, 97다18936.
11) 대판 1995.2.28, 94다8631.
12) 대판 1995.2.28, 94다8631.
13) 대판 1996.5.10, 95다22270;대판 2002. 7.23, 2000다29370.
14) 대판 1996.5.10, 95다2227.
15) 대판 1996.5.10, 95다22270.
16) 대판 1992.5.12, 91나 9335.
17) 대판 1996.2.9, 95다19501.