근로기준법 제26조 본문은 “사용자는 근로자를 해고(경영상 이유에 의한 해고 포함)를 하려면 적어도 30일 전에 예고를 하여야하고, 30일 전에 예고를 하지 아니하였을 때에는 30일분 이상의 통상임금을 지급하여야 한다”고 규정하고 있다. 이를 규정한 취지와 관련하여 해고예고제도는 근로자를 해고하고자 할 경우에는 비록 정당한 이유가 있더라도 사용자의 갑작스런 근로자에 대한 해고로 인해 생활기반이 상실되는 것을 방지하고 새로운 직장을 구할 수 있을 때까지 필요한 최소한의 시간적 여유를 부여하거나 그에 상응하는 생계비를 지급하기 위하여 마련된 제도이다.1) 해고의 예고는 근기법 제23조의 정당한 이유가 있는 경우에 적용되는 것이므로 해고의 예고를 했다고 하여 정당한 이유없이 해고할 수 있는 것은 아니다.2)
해고예고제도는 근로자의 갑작스런 해고로부터 생존의 위협을 막고, 구직기회를 보장하기 위한 것으로서 근로자의 인간다운 생활의 보장을 위한 것인 만큼 엄격한 해석과 법적용이 요구된다 할 것이며, 또한 사용자의 경영상 이유에 의한 해고의 경우에도 당연히 동 제도가 적용될 것이다. 다만, 현실적으로 경기불황과 구조조정으로 대량의 해고가 발생하고 있는 상황에서 일률적으로 예고기간을 30일간의 기간을 실시하는 것보다는 개별적·집단적 해고로 나누어 예고기간을 달리 설정할 필요가 있다고 본다. 이하에서는 해고예고의무의 내용과 해고시기의 제한과의 관계, 해고예고의 사유 및 해고예고 위반의 효과에 대해서 살펴보고자 한다.
Ⅱ. 해고예고의무
1. 예고의 기간
해고예고는 적어도 30일 이전에 하여야 한다. 따라서 당사자의 합의나 취업규칙 또는 단체협약 등에 의하여 30일 이상으로 예고기간을 연장할 수 있다. 그러나 30일 미만으로의 단축은 그 부분에 한하여 무효이다(제15조). 해고예고기간은 근로일이 아닌 역일로 계산하므로 휴일이 있더라도 연장되지 않으며, 계산에 있어 초일은 산입되지 않고 그 익일로부터 계산한다.
2. 예고의 방법
예고의 방법에 관한 특별한 규정이 없으므로 해당 근로자가 해고예고의 사실을 알 수 있다면 문서·구두 또는 게시 등 어떠한 방법으로도 가능하다. 다만, 근기법 제27조에 의거 해고사유와 해고시기는 서면으로 명시해서 통보하여야 해고의 효력이 인정된다. 해고예고를 할 때에는 반드시 ‘해고하고자 하는 날’을 특정하여 명시하여야 한다. 따라서 불확정기한부의 예고나 조건부의 예고는 예고로서 효력이 없다.3)
3. 예고의 철회
예고효력은 예고통지가 근로자에 도달할 때에 발생하며, 일단 해고예고를 하고 나면 추후에 이를 취소하여도 근로자의 동의가 없는 한 철회로서의 효력이 없다.
4. 예고수당의 지급
30일 전에 해고예고를 하지 않은 경우에는 이에 갈음하여 ‘30일분’ 이상의 통상임금을 지급하여야 한다(제26조 제1항 후문). 여기서 통상임금의 ‘30일분’은 일급통상임금 ‘30일분’이 아니라 ‘통상임금의 1개월분’을 의미하는 것으로 해석된다. 해고예고수당은 그 성격과 해고예고제도의 취지로 보아 적어도 해고와 동시에 지급하여야 하며, 예고수당을 지급한 경우 해고의 효력은 즉시 발생한다. 예고기간이 30일에 미달하는 경우에는 그 미달하는 일수분의 예고수당을 지급하여도 예고의무에 위반된다고 볼 수 없다.4) 해고예고와 예고수당의 지급은 사용자의 임의로 선택할 수 있는 사항으로서 예고수당의 지급은 해고예고에 갈음하는 법적 효과를 가진다.
5. 예고기간 중 임금지급
해고의 예고가 있는 경우에도 예고기간 만료 시까지는 기존 근로관계는 유효하게 존속한다. 따라서 예고기간 동안 근로자는 근로를 제공해야 할 의무가 있으며 사용자는 이에 대하여 임금을 지급하여야 한다. 30일 전에 해고의 예고를 받은 근로자가 새로운 직장을 구하기 위하여 부득이 결근 또는 일부 근로를 제공하지 못하더라도 그 시간이 사회통념상 용인될 수 있는 범위에서는 사용자는 임금을 지급하여야 한다고 보는 것이 동 제도의 취지에 부합하다고 본다.5)
6. 예고와 해고의 정당성 문제
해고예고는 정당한 사유가 있는 해고의 절차이지 해고예고를 했다고 해서 정당하지 않은 해고가 정당하게 되는 것은 아니다. 이에 판례도 정당한 이유없는 해고를 당한 근로자가 해고예고수당을 수령했다고 해서 이것이 정당한 이유없는 해고의 유효성을 승복했다고 볼 수 없다는 입장을 취하여 해고예고는 정당한 해고이유가 있을 때 가능한 것이다.6)
Ⅲ. 해고시기의 제한과 해고예고
1. 해고시기의 제한기간 중의 해고예고 가능여부
해고시기의 제한기간 중에 해고예고를 하는 경우 해고예고는 어떠한 효력을 가지느냐에 관하여 견해가 대립하고 있다. 심신이 약화되어 있는 근로자에게 해고예고를 허용한다면 심신에 부정적 영향을 끼칠 우려가 있으므로 해고금지기간 중에는 해고예고를 할 수 없다는 무효설과 이 법 제23조 제2항은 해고금지기간 중의 해고자체만을 금지시키는 것이므로 해고금지기간 중이라도 해고예고를 할 수 있다고 보는 유효설로 구분된다. 사견으로 해고의 예고는 통상의 노동력을 가진 자에 대한 규정이기 때문에 노동력의 상실이나 회복기간인 해고금지기간 중에는 해고의 예고를 할 수 없다고 본다.
2. 해고예고기간 중 해고시기제한사유가 발생한 경우 해고예고의 효력
해고예고기간 중에 해고제한사유가 발생하였다면 예고기간이 해고제한기간 중에 만료되었다고 하더라도 해고할 수 없다. 그러나 이 경우에 해고제한사유의 발생 전에 있었던 해고예고는 어떠한 효력을 가지느냐에 관하여 견해가 대립하고 있다. 해고예고는 해고시기의 제한사유가 발생함으로써 당연히 무효가 된다는 무효설과 해고예고 자체는 유효하나 해고금지사유의 발생으로 그 효력의 발생이 일시적으로 정지되고, 해고시기의 제한기간 종료 후 다시 나머지 예고기간의 진행이 계속된다는 효력정지설 및 해고시기의 제한기간이 장기간에 걸친 때에는 해고예고는 무효가 되고 단기간에 그친 때에는 기간의 종료 후 다시 나머지의 예고기간의 진행이 계속된다는 절충설이 있다. 사견으로 해고시기의 제한규정(제23조 제2항)과 해고예고규정(제26조)은 그 입법취지와 보호대상이 서로 다른 제도이므로 효력정지설이 타당하다고 본다.
Ⅳ. 해고예고의 예외(즉시해고)
1. 의 의
이 법 제26조 제1항 단서에는 “천재·사변 그 밖의 부득이한 사유로 사업을 계속하는 것이 불가능한 경우 또는 근로자가 고의로 사업에 막대한 지장을 초래하거나 재산상 손해를 끼친 경우로서 노동부령이 정하는 사유에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다”고 규정하고 있다. 이를 규정한 취지와 관련하여 즉시해고는 이 법 제23조 제1항의 ‘정당한 이유’ 중에서도 특별한 경우에 한하여 해고예고제도의 적용을 배제시키려는 데 그 법적 의의가 있으므로, 즉시 해고사유는 내용적으로 이미 ‘정당한 이유’ 속에 포함되는 것이다. 이는 사용자의 귀책사유 없는 불가항력적인 상황에서도 해고예고의무를 요구하는 것은 형평에 반하고, 근로자가 사용자에 대하여 중대한 의무위반행위를 함으로서 기본적인 신뢰관계를 파괴하는 경우까지 근로자에게 해고예고의 보호를 부여할 필요가 없기 때문이다.
2. 즉시해고의 요건
(1) 천재·사변 그 밖의 부득이한 사유로 사업을 계속하는 것이 불가능한 경우
이 경우 부득이한 사유라 함은 천재·사변에 준할 정도의 불가항력에 의한 돌발적인 사유를 말하며, 불황이나 경영난은 이에 포함되지 않는다. 사업계속이 불가능한 경우라 함은 사업의 전부 또는 대부분의 계속이 불가능한 경우를 말하며, 이에 대한 입증책임은 그 사용자에게 있다. 그러나 사업의 일부의 계속이 불가능한 경우에는 해당되지 않는다.
(2) 근로자의 중대한 귀책사유
근로자가 고의로 사업에 막대한 지장을 초래하거나 재산상 손해를 끼친 경우이다. 이는 근로계약관계의 당사자 사이의 신뢰가 중대하게 침해되었느냐의 여부를 중심으로 계약법적인 관점에서 판단하여야 한다. 예컨대, 납품업체로부터 금품 또는 향응을 제공받고 불량품을 납품받아 생산에 차질을 가져온 경우, 영업용 차량을 임의로 타인에게 대리운전하게 하여 교통사고를 일으킨 경우, 사업의 기밀 기타 정보를 경쟁관계에 있는 다른 사업자 등에 제공하여 사업에 지장을 초래한 경우 등을 들 수 있다. 이 경우 고의에 대한 입증책임은 해고예고의 예외를 주장하는 사용자가 부담하여야 한다.7)
Ⅴ. 해고예고의무위반의 효과
1. 벌칙의 적용
이 법 제26조를 위반하여 해고예고를 하지 아니하거나 예고수당을 지급하지 아니하고 해고한 경우에는 사법적 효력 여부를 불문하고 사용자는 2년 이하의 징역 또는 1,000만원 이하의 벌금에 처한다(제110조 제1호).
2. 예고없이 행한 해고의 사법상 효력
(1) 학 설
이 법 제26조는 효력규정이 아니라 단순한 단속규정에 불과하므로 벌칙규정만 적용될 뿐이며, 해고 자체의 사법상의 효력은 발생한다고 유효설과 이 법 제26조를 효력규정으로 파악하여 그 위반의 해고는 당연히 무효이며, 아무리 기간이 경과하더라도 유효로 되지 않는다고 무효설8) 및 예고위반의 해고가 즉시해고로서는 무효이지만, 이 법 제26조의 요건을 결과적으로 갖추면 효력을 발생한다고 보는 상대적 무효설9), 그리고 예고도 없고, 예고수당의 지급도 없이 행하여진 해고의 통지에 대하여 근로자가 무효임을 주장하거나 유효임을 전제로 예고수당의 지급을 청구하거나 어느 쪽이든 선택할 수 있다고 보는 선택권설10)이 있다. 이와 관련한 판례로는 이 법 제26조는 단순한 단속규정에 지나지 않으므로 예고위반의 해고로 사법상의 효력을 발생하게 하는데 아무런 지장이 없다고 보고 유효설의 입장에 있다.11) 사견으로 해고예고제도가 근로자의 생존의 위협과 구직의 기회를 보장하여 근로자의 인간다운 생활을 보장하려는 취지라고 볼 때 이 규정은 효력규정으로 보아야 할 것이며, 이를 위반한 해고는 효력을 가질 수 없다고 볼 것이다.
Ⅵ. 해고예고의 적용제외
1. 법 규정
다음과 같은 단기 취업근로자에 대하여는 해고하여야 할 정당한 이유만 있으면 해고예고나 예고수당을 지급하지 않고 바로 해고할 수 있다(제35조).
(1) 일용근로자로서 3개월을 계속 근무하지 않은 자
(2) 2개월 이내의 기간을 정하여 사용된 자
(3) 월급근로자로서 6개월이 되지 못한 자
(4) 계절적 업무에 6개월 이내의 기간을 정하여 사용된 자
(5) 수습 사용 중인 근로자(수습사용한 날로부터 3개월 이내인 자만 해당)
2. 예 외
퇴직(정년, 임시, 합의퇴직 등)이나 기간의 정함이 있는 근로계약, 사망 등에 의한 자동퇴직, 법인의 해산, 폐업 등은 해고예고가 필요하지 않는다. 다만 일용근로자나 2개월 이내의 기간을 정하여 사용된 자라도 당해 계약이 장기간에 걸쳐 계속적 반복·갱신된 경우에는 해고예고절차는 준수된다.12) 또한 법 제35조 규정이 제23조의 적용예외규정이 아니고 제26조의 적용예외 규정이므로 채용내정자와 시용근로자에 대한 본 채용의 거부에도 제35조 제3호 및 제5호와의 해고예고제도가 적용된다고 본다. 법 제35조에서 정한 단기 취업자의 경우 취업이 단기성임을 감안하여 예고의무에 대한 보호를 제외한 것이므로 천재·사변 등의 특별한 사유가 없더라도 예고나 예고수당의 지급없이 해고할 수 있다.
[각주]
1) 헌재 2001.7.19, 99마663.
2) 근로기준법 제26조의 규정에 의한 해고의 예고는 동법 제23조 제1항의 규정에 의하여 정당한 이유가 있어 해고하고자 할 때만 적용되는 것이다(대판, 1971.8.31, 71다1400; 대판 1989.10.24, 98다카166; 대판 1990.10.10, 89도1882; 대판 1992.3.31, 91누6184).
3) 1988. 9. 7, 근기 01254-13736; 김형배, 623; 심태식, 308면.
4) 임종률, 530면.
5) 同旨; 김형배, 623면.
6) 대판 1992.3.31, 91누6184.
7) 대판 1970. 2.24, 69다1568.
8) 김형배, 627면;박상필, 207면
9) 하경효, “해고예고규정위반과 단체협약에 따른 ‘노조와의 합의’없이 행한 징계면직의 효력”, 경영계, 1994.7, 56면.
10) 임종률, 540면.
11) 대판 1993.9.24, 93누4199;대판 1993.11.9, 93다7464.
12) 근로자가 서류상으로는 2개월마다 2,3일씩 해고되었다가 다시 채용된 것으로 되었지만 사실상으로는 그 기간동안 계속하여 근로한 경우에는 해고로서의 효력은 생길 수 없으므로 상용근로자로 봄이 상당하고 이러한 상용근로자에 대하여서는 회사의 취업규칙 및 보수규정상의 직원에 준하여 그에 규정된 제수당, 상여금 및 퇴직금을 지급하여야 한다(대판 1975.6.24, 74다1625,1626).