Ⅰ. 서

해고란 근로자의 의사와는 관계없이 근로계약관계를 사용자의 일방적인 의사표시에 의하여 장래에 향하여 종료하게 하는 법률행위를 말한다. 기존 시민법체계하에서는 사용자는 근로자와 자유로이 근로계약을 체결하고 또한 자유로이 해지할 수 있는 것이 원칙이다. 그러나 사용자에 의한 해지의 자유는 근로의 제공을 유일한 생활수단으로 삼고 있는 근로자에게 취업의 기회를 박탈하여 생존에 커다란 위협을 주게 한다. 따라서 사용자의 근로계약해지의 자유에 대한 법적제한이 요구되었으며 이것이 시민법상의 원리를 극복하고 노동법상의 해고제한의 법리가 대두된 이유이다. 결론적으로 근로자와 사용자간의 실질적인 계약자유를 확보하고 근로자의 생존권을 보장하기 위하여 사용자의 해고의 자유에 대한 일정한 제한을 가하게 된 것이다.
 
해고와 관련하여 미국의 경우 대등한 당사자주의에 입각하여 근로자의 퇴직의 자유와 사용자의 해고의 자유를 동일평면상에서 다루고 있지만, 우리나라와 달리 해고당한 후라도 실업급여 등에 의한 사회보장제도의 발달로 생존권보장에 지장이 없고 또한 노동시장이 활발하여 취업이 용이하기 때문에 동일기준에 의해서 처리하기는 곤란하다고 판단된다. 특히 정리해고는 근로자의 생존권을 위협하고 대량의 실업자를 배출한다는 점에서 그 정당성의 해석에 있어 실질적이고 엄격한 해석의 요청과 함께 국가의 고용안정 등 적극적인 의무가 크게 부각되고 있다.  그동안 노사간의 대립을 보이던 정리해고가 고통분담이라는 차원에서 경제불황과 구조조정을 해결하기 위하여, 한편으로는 기업경쟁력 제고차원에서 인력구조조정이 불가피한 현실을 감안할 때 그 실행에 있어서는 아직도 상호간에 많은 대립적인 요소가 나타나고 있기 때문에 법의 보완이 시급하다고 본다. 이하에서는 해고의 정당한 사유중 실질적 요건과 절차적 요건 및 위반의 효과에 대해서 살펴보고자 한다.

Ⅱ. 해고의 실질적 요건

1. 의  의
근로기준법 제23조 제1항은 “사용자는 근로자에게 정당한 이유없이 해고…를 하지 못한다”고 규정하고 있다. 여기에서 정당한 이유의 내용은 개별적 사안에 따라 구체적으로 판단해야 할 것이지만 대체로 사회통념상 근로관계를 더 이상 지속시킬 수 없을 정도로 근로자에게 귀책사유가 있다든가 또는 부득이한 경영상의 필요가 있는 경우에 이에 해당한다고 할 것이다.1) 구체적으로 정당한 이유는 근로자측의 일신상·형태상의 사유와 사용자측의 경영상 사유2)로 대별할 수 있으며, 이러한 해고사유는 단체협약이나 취업규칙 등에 구체적으로 규정되어 있는 것이 일반적이다.3)
 
2. 정당한 해고의 사유
 
(1) 근로자의 일신상의 이유(통상해고)
일신상의 이유란 근로자가 계약상의 근로제공에 필요한 정신적·육체적 또는 기타의 적격성을 현저히 결하는 사정이 발생하여 그 결과 근로자가 자신의 지위에 상응하여 정당하게 요구되는 업무를 담당할 수 없는 경우를 말한다. 예컨대, 정신적·육체적인 적성의 결여(운전자가 눈이 멀게 됨, 음주벽이나 약물중독), 흠 있는 노무의 급부(악단지휘자의 지휘통솔능력 결여, 전문지식·기능 부족), 경쟁기업주와의 인척관계, 계약상의 노무급부를 곤란하게 할 정도의 질병 등이 있다. 일신상의 사유가 일정기간 훈련이나 합리적인 기회부여 또는 적절한 치료행위 기타 작업환경의 개선으로 극복가능 한 경우에는 계약상의 사용자의 배려의무에 따라 해고의 자유가 제한된다. 이에 대한 일신상의 이유를 판단함에 있어서는 구체적인 사안의 실체와 형평에 따라 당사자의 이해정도를 고려하여 유기적 전체로서의 경영질서를 고려하여 합리적으로 판단해야 할 것이다.

(2) 근로자의 행태상의 이유(징계해고)
행태상의 이유란 근로자의 고의·과실로 근로계약상의 의무를 위반한 행위를 비롯하여 다른 동료 근로자와의 관계나 기타 경영내적·외적 제도 및 조직과의 관계 등에서 발생하는 사유를 말한다. 예컨대, 경영질서를 문란하게 한 행위, 신뢰관계를 중대하게 위반한 경우, 근로계약상의 성실의무를 위반한 경우(근무태만, 무단결근, 작업지시 혹은 복무규율위반, 업무중의 음주), 업무의 종류에 따라 특별히 요구되는 신뢰나 명성을 손상함으로써 근로계약상의 의무를 침해하는 경우 등이 있다. 이에 대한 근로자의 행태상의 이유를 판단함에 있어서도 일신상의 이유의 판단과 마찬가지로 전체 경영질서와의 관련하에서 당해 행위의 원인, 사용자에게 미친 영향, 기업질서의 침해정도와 당사자의 이해정도 등을 고려하여 판단해야 할 것이다.
 
(3) 경영상 이유(정리해고)
경영상의 이유란 긴박한 경영상의 필요로 인하여 근로자와의 근로관계의 존속이 불가능한 정도에 이른 경우를 말한다. 그 실질적 요건으로 긴박한 경영상의 필요, 해고회피노력, 공정하고 합리적인 해고기준 설정, 근로자대표와의 성실한 협의 등이 필요하며, 형식적 요건으로 일정 규모 이상 해고할 경우 노동부장관에 신고를 요한다(제24조 제4항).
 
긴박한 정도에 관하여 구 판례4)는 구체적으로 인원정리를 하지 아니하면 기업의 도산이 초래될 고도의 경영위기 상태가 도래해야 한다고 엄격한 요건 하에서 인정하였지만, 최근 판례는 정리해고가 객관적으로 볼 때 경영합리화 조치의 합리성이 인정하는 정도로 족하다고 본다.5) 경영 악화를 방지하기 위한 사업의 양도·인수·합병은 긴박한 경영상의 필요가 있는 것으로 본다(제24조 제1항 후단).
 
해고회피노력의 정도와 관련하여 긴박한 경영상의 필요에 의한 해고의 경우 사용자는 해고를 피하기 위한 노력을 다해야 한다. 즉 경영상의 필요가 긴박한 정도에 이르러 해고 이외의 다른 조치로는 이를 회피할 수 있는 가능성이 없어야 한다. 이러한 해고회피의 구체적 사례로는 시간외근로의 중단, 근로시간의 축소 등 조업단축, 전근·전직 등을 통한 취업의 유지, 새로운 시장개척 등이 해당된다.
 
또한 사용자는 합리적이고 공정한 해고의 기준을 정하고 이에 따라 그 대상자를 선정해야 한다. 이 경우 남녀의 성을 이유로 차별하여서는 안 된다(동조 제2항 후단). 선정기준이 단체협약·취업규칙 등에 규정되어 있는 경우에는 이에 따르나 규정되어 있지 않은 경우 근로자측 입장으로서 사회적·경제적 약자를 우선보호하고 사용자측입장으로서 경영에 필요한 근로를 우선 보호토록 설정되어야 한다. 이에 대한 구체적 사례로는 정규직·상용직보다 일용직·단시간근로자를 우선 해고대상으로 삼은 경우, 연령이 낮거나 근속년수가 낮은 근로자를 우선 해고대상으로 삼은 경우 등은 합리적이고 공정한 기준에 해당하나, 남녀의 성을 이유로 차별하는 것은 인정되지 아니한다.
 
마지막으로 해고를 피하기 위한 방법과 해고의 기준 등에 관해 그 사업 또는 사업장에 근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 있는 경우에는 그 노동조합, 이러한 노동조합이 없는 경우에는 근로자 과반수를 대표하는 근로자대표에 대하여 해고를 하려는 날의  50일전까지 통보하고 성실하게 협의하여야 한다(동조 제3항). 이러한 협의절차를 거치지 아니하는 경우에는 정당한 해고에 해당하지 아니하므로 해고는 무효이다.6) 50일의 사전통보기간은 수당으로 대체하거나 단축할 수 없으며 이를 준수하지 아니한 해고는 무효이다. 다만, 이 기간에는 근로기준법 제26조의 해고예고기간이 포함되는 것으로 본다. 그 밖에 형식적 요건으로 사용자는 일정한 규모이상의 인원을 해고하려면 대통령령으로 정하는 바에 따라 노동부장관에게 신고하여야 한다(동조 제4항).
 
(4) 경향사업의 특별사유
사업이 특정한 신조나 사상과 밀접한 관련이 있는 경우, 사용자는 이에 반하는 근로자를 해고제한의 법리와 관계없이 해고할 수 있다고 본다.

(5) 단체협약·취업규칙상 사유
해고사유가 단체협약·취업규칙에 규정되어 있다고 하여 곧 정당한 이유가 있는 해고에 해당하는 것은 아니나 근로기준법등 관련법령에 위배되지 아니하고 신의칙에 위반하거나 권리남용에 해당하지 아니하는 등 사회통념상 합리성을 지니고 있는 경우 인정된다. 단체협약·취업규칙 등에 해고사유가 규정되어 있지 아니한 경우 그 규정되어 있지 아니한 사유로 징계해고 할 수 없다.
 
3. 정당하지 아니한 해고사유
성별·종교·사회적 신분을 이유로 한 해고로서 남녀의 차별적 대우나 국적·신앙 또는 사회적 신분, 남녀고평법상 제11조 제1항에서 해고에 있어서 여성임을 이유로 해고는 무효이다. 또한 사용자의 위법행위신고를 이유로 한 해고, 즉, 사용자가 근로기준법과 동 시행령을 위반하였음을 근로감독관에게 통고한 것을 이유로 근로자에게 해고 또는 기타 불이익 처우를 하지 못한다. 그리고 부당노동행위로 인한 해고로서 근로자가 노동조합에게 가입 또는 가입하려고 하였거나 노동조합을 조직하려 하였거나 기타 노동조합 업무를 위한 정당한 행위를 한 것을 이유로 근로자를 해고할 수 없다. 아울러 산업안전보건법은 산업재해발생위험으로 인하여 근로자가 작업중지한 것을 이유로 한 해고 및 불이익처분을 금지하고 있으며 사용자가 동 위법행위를 근로자가 신고한 것을 이유로 한 해고 및 불이익처분을 금지하고 있다.
 
Ⅲ. 해고의 절차적 요건
법은 경영상 이유에 의한 해고에 있어서 “경영악화를 방지하기 위한 사업의 양도·인수합병은 긴박한 경영상의 필요가 있는 것으로 본다”고 규정하고 있다(제24조 제1항). 따라서 기업간의 합병에 있어서도 정리해고가 가능하게 되었던 바 이에 대한 검토가 필요하리라 본다. 이 법 제24조 제1항에 의거 반드시 경영악화를 방지하기 위한 목적일 경우에만 정리해고가 가능하다. 따라서 단순히 주력업종 선정을 위한 합병과 흑자기업의 합병 등을 하는 경우처럼 경영악화와는 무관하게 행해지는 정리해고는 부당해고로 볼 수 있다. 경영악화를 방지라기 위한 합병인 경우에도 근기법 제24조에서 정한 소정의 요건 즉, 해고회피노력, 공정한 해고기준 및 대상자 선발, 근로자대표와의 성실한 사전협의, 남녀차별금지 등 정리해고의 실질적 요건을 구비하고 해고를 단행할 경우에만 정당한 해고로 인정될 수 있다.
 
1. 의  의
현행법은 해고절차에 관하여 구체적인 규정을 두고 있지 아니하다. 다만, 제23조 제2항에서 해고시기를 제한하고 제26조에서 해고예고제도를 두고 있을 뿐이다. 그 외의 해고절차에 대해서는 단체협약이나 취업규칙에 정하는 것이 일반적이다.
 
2. 해고시기의 제한
사용자는 근로자의 업무상 부상 또는 질병의 요양을 위한 휴업기간과 그 후 30일간 및 산전·후 휴가기간과 그 후 30일간은 근로자를 해고하지 못한다(제23조 제2항). 근로자의 사후승인이 있다고 하여도 그 해고는 무효이다. 예외적으로 사용자가 법 제84조에 규정된 일시보상을 지급하였을 경우, 사업을 계속할 수 없게 된 경우에는 해고금지기간중에도 근로자를 해고할 수 있고, 산업재해보상보험법상 요양급여를 받는 자가 요양급여 개시 후 3년이 경과한 날 이후에 상병보상연금을 받고 있는 경우에는 제23조 제2항 단서의 일시보상을 한 것이 보이므로 이 경우에도 해고가능하다.
 
3. 해고의 예고
사용자는 근로자를 해고를 하려면 적어도 30일 전에 예고를 하여야 하고, 예고하지 않았을 때는 30일분 이상의 통상임금을 해고예고수당으로 지급하여야 한다(제26조 제1항). 예외적으로 사용자는 천재사변, 그 밖의 부득이한 사유로 사업을 계속하는 것이 불가능할 경우 또는 근로자가 고의로 사업에 막대한 지장을 초래하거나 재산상의 손해를 끼친 경우로서 노동부령이 정하는 사유에 해당하는 경우에는 해고예고를 하지 아니하여도 무방하다. 해고예고의 적용제외근로자로서 이 법 35조에서는 ① 일용근로자로서 3개월을 계속 근무하지 않은 자, ② 2개월 이내의 기간을 정하여 사용된 자, ③ 월급근로자로서 6개월이 되지 아니한 자, ④ 계절적 업무에 6개월 이내의 기간을 정하여 사용된 자, ⑤ 수습사용 중인 자로 수습사용한 날로부터 3개월 이내인 자는 적용 제외된다.
 
4. 단체협약·취업규칙상의 해고절차
근로자의 해고절차에 관하여 단체협약이나 취업규칙 등에서 이를 정하는 것이 일반적이다. 이때 단체협약·취업규칙 등에 해고절차를 규정하였을 경우 그 절차를 지키지 아니한 해고의 효력은 무효이다.
 
5. 해고사유의 판단시점
해고의 정당한 이유는 해고당시를 기준으로 판단해야 하고, 향후 해고사유가 치유되었더라도 해고의 효력에 영향을 미치지 않는다.
 
6. 해고사유 등의 서면통지
사용자는 근로자를 해고하려면 해고사유와 해고시기를 서면으로 통지하여야 한다(제27조 제1항). 이는 사용자가 해고 여부를 신중히 결정하고, 또한 해고사유와 해고시기를 명확히 함으로써 차후 분쟁을 예방하기 위하여 명시적으로 규정한 것이다. 여기에서 해고사유는 해고의 동기나 원인을 말하고, 해고시기는 해고의 효력을 발생시키고자 하는 시기를 말한다. 근로자에 대한 해고는 서면으로 통지하여야 효력이 있다(제27조 제2항). 서면으로 통지하는 방법은 제한이 없고 근로자에게 서면이 도달하면 된다. 사용자는 근로관계의 당사자로서 신의성실의 원칙상 근로관계의 부수적 의무로서 근로자를 해고할 경우 당연히 해고사유를 통지하여야 할 것을 확인하는 규정으로 이 규정 위반에 대한 벌칙규정은 없다.
 
Ⅳ. 부당해고의 효과와 구제절차

1. 부당해고의 효과
사용자가 근로자를 부당해고하더라도 벌칙의 적용(기존 제110조 벌칙규정 삭제)을 받지 아니하지만, 부당해고를 당한 근로자는 노동위원회의 구제신청이나 법원에 의한 제소로 구제를 받을 수 있음은 물론, 그 사법상의 효력도 당연히 부인된다. 사용자의 해고처분이 무효이거나 취소되었을 경우에는 해고기간중 계속 근로하였을 경우 받았을 임금(소급임금)을 청구할 수 있다(민법 제538조 제1항). 사용자가 부당해고를 계기로 해당 근로자에게 근로의 기회를 주지 아니하여 임금을 지급하지 아니한 경우 근로계약위반에 의한 채무불이행책임(민법 제390조)과 근로기준법 제23조 위반으로 불법행위를 구성하므로 이에 대한 책임(민법 제750조)을 부담할 수 있으며, 나아가 기타 정신적 고통을 가한 경우에는 재산이외의 손해에 대해서도 위자료를 배상할 책임(민법 제751조)이 있다.

2. 부당해고의 구제절차
부당해고에 대한 구제는 법원에 의한 사법적 구제와 노동위원회를 통한 행정적 구제의 이원주의를 채택하고 있다. 특히 노동위원회의 구제절차와 관련하여 구법은 노조법 규정을 준용하였으나 금전보상제, 부당해고 구제명령 불이행시 이행강제금 및 벌칙신설에 따라 준용규정을 삭제하고 구제절차를 명문화하였다. 근로자는 행정적 구제 또는 사법적 구제의 어느 하나를 택하거나 양자를 다같이 이용하여 노동위원회에 부당해고 구제신청을 하고 그와 동시에 법원에 해고 무효 확인 소송을 제기할 수 있다. 그러나 법해석의 최종적 권한은 법원에 있으므로 일단 법원에서 부당해고가 아니라는 판결이 확정된 때에는 행정적 구제는 할 수 없다.
 
[각주]
1) 근로기준법 제23조 제1항의 “정당한 이유”라 함은 사회통념상 고용계약을 계속시킬수 없을 정도로 근로자에게 책임이 있는 사유가 있다던가 부득이 한 경영상의 필요가 있는 경우를 말하는 것이므로 근로계약이나 취업규칙등에 해고에 관한 규정이 있는 경우 그것이 위의 근로기준법에 위배되어 무효가 아닌 이상 그에 따른 해고는 정당한 이유가 있는 해고이다(대판 1987. 4.14, 86다카1875).
2) 기업이 경영상의 필요에 의하여 근로자를 해고하는 이른바 정리해고가 정당하다고 하려면 그것이 긴박한 경영상의 필요성에 기한 것인지 여부, 사용자가 해고회피를 위하여 상당한 노력을 하였는지 여부, 객관적이고 합리적인 기준에 의하여 해고대상자를 선정하였는지 여부, 그 밖에 노동조합이나 근로자와의 성실한 협의 등을 거쳤는지 여부 등 제반 사정을 전체적, 종합적으로 고려하여 당해 해고가 객관적 합리성과 사회적 상당성을 지닌 것으로 인정될 수 있어야 한다(대판 1995.12. 5, 94누15783).
3) 취업규칙 등의 징계해고사유에 해당하는 경우, 이에 따라 이루어진 해고처분이 당연히 정당한 것으로 되는 것이 아니라 사회통념상 고용관계를 계속할 수 없을 정도로 근로자에게 책임 있는 사유가 있는 경우에 행하여져야 정당성이 인정되는 것이고, 사회통념상 당해 근로자와의 고용관계를 계속할 수 없을 정도인지는 당해 사용자의 사업의 목적과 성격, 사업장의 여건, 당해 근로자의 지위 및 담당직무의 내용, 비위행위의 동기와 경위, 이로 인하여 기업의 위계질서가 문란하게 될 위험성 등 기업질서에 미칠 영향, 과거의 근무태도 등 여러 가지 사정을 종합적으로 검토하여 판단하여야 한다(대판 1998.11.10, 97누18189).
4) 대판 1989.5.23, 87다카2132.
5) 정리해고의 요건 중 긴박한 경영상의 필요라 함은 반드시 기업의 도산을 회피하기 위한 경우에 한정되지 아니하고, 장래에 올 수도 있는 위기에 미리 대처하기 위하여 인원삭감이 필요한 경우도 포함되지만, 그러한 인원삭감은 객관적으로 보아 합리성이 있다고 인정되어야 하고, 정리해고의 요건 중 해고를 피하기 위한 노력을 다하여야 한다는 것은 경영방침이나 작업방식의 합리화, 신규채용의 금지, 일시휴직 및 희망퇴직의 활용 및 전근 등 사용자가 해고범위를 최소화하기 위하여 가능한 모든 조치를 취하는 것을 의미하고, 그 방법과 정도는 확정적·고정적인 것이 아니라 당해 사용자의 경영위기의 정도, 정리해고를 실시하여야 하는 경영상의 이유, 사업의 내용과 규모, 직급별 인원상황 등에 따라 달라지는 것이다(대판 2004. 1.15, 2003두11339).
6) 근로기준법 제24조 제3항이 사용자는 해고를 피하기 위한 방법 및 해고의 기준 등에 관하여 당해 사업 또는 사업장에 근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 있는 경우에는 그 노동조합, 근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 없는 경우에는 근로자의 과반수를 대표하는 자(근로자대표)에 대하여 미리 통보하고 성실하게 협의하여야 한다고 하여 정리해고의 절차적 요건을 규정한 것은 같은 조 제1, 2항이 규정하고 있는 정리해고의 실질적 요건의 충족을 담보함과 아울러 비록 불가피한 정리해고라 하더라도 협의과정을 통한 쌍방의 이해 속에서 실시되는 것이 바람직하다는 이유에서라고 할 것이므로 (대판 2001다29452 판결 참조), 근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 없는 경우에 그 협의의 상대방이 형식적으로는 근로자 과반수의 대표로서의 자격을 명확히 갖추지 못하였더라도 실질적으로 근로자의 의사를 반영할 수 있는 대표자라고 볼 수 있는 사정이 있다면 위 절차적 요건도 충족하였다고 보아야 할 것이다(대판 2004.10. 15, 2001두1154; 대판 2006.1.26, 2003다69393).
7) 대판 1981.12.22, 81다626.
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