Ⅰ. 서

근로기준법1)은 근로조건의 최저조건을 법률로 규정함으로써 근로자의 기본적 생활을 보장·향상시키는 것을 주된 목적으로 하고 있다. 헌법은 제32조 제3항에서·근로조건2)의 기준은 인간의 존엄성을 보장하도록 법률로 정한다·고 하여 근로조건의 법정원칙을 명시함으로써 자기책임(Selbstverantwortung)과 당사자의 대등한 지위(Gleichbehandlung)에 기초한 고전적이고 전통적인 사법체계하의 노사쌍방에만 맡기지 아니하고 사용자에 비하여 상대적으로 약자의 지위에 있는 근로자의 근로조건에 관한 보호를 위해 국가가 적극적으로 노사관계에 개입하도록 하는 정책의무를 부담시키고자 헌법에 명문화한 것이다. 이러한 국가의 정책의무에 가장 중심이 되는 법이 근로기준법이다. 따라서 근로기준법상의 최저 근로기준은 강행법규로서 반드시 준수되어 실효성이 확보되어야 한다.
 
근로기준법은 강행법규이므로 근로자도 근로기준법상 권리를 포기할 수 없다.3) 또한 이를 위반한 사용자에 대하여 강력한 형사적·행정적 제재를 가하도록 함으로써 그 실효성을 확보하기 위한 집행수단을 마련하고 있다. 특히 사용자의 의무설정은 물론 사용자에 대한 근로자의 권리까지 설정하므로 사법관계인 근로관계를 직접 규율하는 법이다. 공법적 성격과 사법적 보호도 전제된다. 궁극적으로 근로기준법을 어떻게 성격을 규정할 것인지 여부는 동법의 규정이 근로자와 사용자의 법적 관계에 어떠한 의미를 지니는가 하는 문제에 좌우된다고 본다. 그러나 근로기준법을 준수하기 위한 실질적인 수단을 의도적으로 소홀히 규정하여 실효성확보 자체가 회의적이고, 그 입법취지를 공허하게 하였다는 비난을 면할 수 없을 것이다. 특히 근로기준법에서 정한 근로조건이 우리 노동현실에 맞지 아니하고 지나치게 이상적으로 규정되어 있다는 점도 이를 준수하기 어렵게 만드는 원인이며, 한편으론 이미 제정된 법령을 저하시키는 것은 사실상 불가능하므로 근로기준법의 집행의 강도를 적절하게 균형과 조화속에 법과 현실의 괴리를 좁혀 나가는 조치가 결국에는 실효성확보 차원에서 절실히 필요하다고 본다. 이하에서는 근로기준법의 기본 특성과 실효성확보방안으로서 사전적 확보수단과 사후적 확보수단 및 실효성 확보를 위한 근로기준법상의 제 규정을 논하고자 한다.
 
Ⅱ. 기본 특성

1. 생존권보장 이념의 구체화

헌법 제32조 제3항에 의하여 제정된 근로기준법은 인간의 존엄성확보와 인간다운 생활의 영위라는 생존권의 실현을 그 기본이념으로 하는 법률이다. 예컨대, ① 균등처우(제6조), ② 강제근로의 금지(제7조), ③ 폭행의 금지(제8조), ④ 해고 등의 제한(제23조), ⑤ 경영상 이유에 의한 해고의 제한(제24조) 등은 헌법상의 이념규정을 근로기준법에서 구체적으로 보장하고 있다.

2. 근로조건의 노사대등결정과 근대적 노사관계의 확립

근로기준법은 근로자와 사용자가 서로 동등한 지위에서 자유의사에 의하여 근로조건을 결정하도록 규정하고 있고(제3조), 또한  봉건적·신분적인 종속관계를 벗어나 근대적 노사관계의 확립을 위하여 ① 강제근로의 금지(제7조), ② 중간착취의 배제(제9조), ③ 위약예정의 금지(제20조), ④ 전차금상계의 금지(제21조), ⑤ 강제저금의 금지(제22조) 등을 규정하고 있다.

3. 근로조건의 국제적 수준화

근로기준법은 근로자의 근로조건을 국제적 수준에서 보장할 것을 그 이념으로 하고 있다. 특히  ILO조약과 권고는 각국의 모범 입법적인 의미를 가지고 있으며, 아직까지는 미흡하지만 그 내용을 근로기준법에서도 받아들여 국제적 수준으로 지향함을 기본이념으로 하고 있다.

4. 법의 실효성의 확보

사전적 예방장치로서 ① 근로감독관제도(제101조 이하), ② 절차적요건의 강화와 사후적 구제장치로서 ① 근로기준법의 강행적 효력의 인정(제15조)과 ② 위반한 사용자에 대한 벌칙규정의 적용(제107조 이하)을 규정하고 있다.) 그 밖에 ① 사용자의 법령요지 등의 게시·비치 및 주지의무(제14조), ② 근로조건의 명시의무(제17조), ③ 근로자명부작성(제41조), ④ 계약서류의 보존(제42조), ⑤ 법령위반 시 감독기관에 신고(제104조) 등 근로자의 권리의식을 통한 실효성확보를 기하고 있다.

Ⅲ. 사전적 확보수단

1. 근로감독관(Labour Inspector)제도

근로감독관제도는 최초의 노동보호입법이 제정되는 당시부터 그 집행을 담보하기 위하여 도입된 것이다. 동 제도의 효시는 1802년 도제의 보건 및 도덕에 관한 법률(Act for The Preservation of Health and Morals of Apprentice and Others Employed in Cotten and Other Factories)상 지방명사로 구성된 민간위원회(voluntary committee)가 당해 법률의 이행여부를 감독하도록 한 것이 최초였으나, 1833년 공장소년노동법(The Factory Act)에서 실질적 감독기능을 수행할 고위대표자(전국대표 4명, 각 지역대표 1명)에게 법 집행을 맡겼던 것에서 비롯하였다.4) 이후 1919년 베르사유 평화조약 제13편의 노동헌장에서 근로감독관제도의 설치를 규정하였으며, ILO가 창설된 후에는 이에 대한 일정한 기준을 마련하기에 이르렀다.5) 우리나라의 경우에는 1945년 상공부 광공국에 노동과를 설치하여 노동행정업무를 담당하게 한 이래 1963년 근로기준법이 제정·시행되고 근로감독 사무촉탁 55명이 잠정적으로 근로기준업무를 담당하다가 1961년 대통령령으로 근로감독관규정이 제정되면서 근로감독행정이 본 궤도에 오르게 된 것이다.6)
 
이에 따라 근로조건의 기준을 확보하기 위해 노동부와 그 소속 기관에 근로감독관을 두며 근로감독관의 자격·임면·직무배치에 관한 사항은 대통령령으로 정하도록 규정(제101조)하고 있다. 법 제101조의 규정에 따라 근로감독관의 자격과 임면에 관해서는 ·근로감독관규정·에 규정되어 있다. 근로감독관의 핵심적 권한은 근로조건의 기준을 정한 여러 법률에 규정된 사용자의 근로조건준수의무가 제대로 이행되는지의 여부를 감독하는 것이다. 법령에서 정한 최저근로기준이 준수되도록 행정 지도를 하고 위반사항을 적발하여 이를 시정 또는 제재를 하는 것이 근로감독관의 주된 역할이다.

2. 구체적 권한

(1) 행정적 권한

행정적 권한으로 임검권과 장부와 서류의 제출요구권 및 심문권, 검진권을 행사할 수 있다. 임검이란 노동관계법령 위반여부를 조사할 행정상의 목적으로 사업장에 들어가 검사하는 것을 의미한다. 따라서 이는 범죄수사를 위한 사법상의 수색과는 구별되므로 임검을 하는 경우 형사소송법상의 수색영장은 필요로 하지 아니한다. 그러나 임검시에는 신분증명서와 임검일시, 장소 및 범위를 분명하게 적은 노동부장관의 임검지령서를 제시하여야 한다(제102조 제3항 및 제4항). 또한 근로감독관은 필요한 장부 및 서류의 제출을 요구할 수 있다(제102조 제1항). 이 경우 제출을 요구할 수 있는 자료는 노동관계법령위반 여부를 조사하기 위하여 필요한 것에 국한된다. 아울러 근로감독관은 사용자 또는 근로자에 대해서 ·심문·할 수 있다. 이러한 심문은 노동관계법령의 위반 여부에 대하여 질문하고 진술을 구하는 행정처분의 일종이므로 일반 범죄수사를 위하여 행하는 형사소송법상의 심문과는 구별되어야 한다. 의사인 근로감독관 또는 근로감독관으로부터 위촉을 받은 의사는 취업을 금지하여야 할 질병에 걸릴 의심이 있는 근로자의 검진할 수 있다. 이와 같은 검진의 경우에도 신분증명서 및 검진의 일시·장소 및 범위를 분명하게 적은 노동부장관의 검진지령서를 제시하여야 한다(제102조 제4항).

(2) 사법적 권한

근로감독관은 근로기준법이나 그 밖의 노동관계법령 위반의 죄에 관하여 ·사법경찰관리의 직무를 행할 자와 그 직무범위에 관한 법률·에서 정하는 바에 따라 사법경찰관의 직무를 수행한다(제102조 제5항). 근로감독관의 사법경찰권은 노동관계법령에서 규정한 각종 범죄행위의 수사에 있어서 검사를 보조하는 권한이라 할 수 있고, 수사권의 내용은 형사소송법이 정하는 바에 따르게 된다. 또한 사업장에 대한 임검, 서류의 제출 및 심문 등의 수사는 검사와 근로감독관이 전담하여 수행한다. 다만, 근로감독관의 직무에 관한 범죄의 수사는 그러하지 아니하다(제105조). 아울러 근로감독관은 직무상 알게 된 비밀을 엄수하여야 한다. 이러한 비밀엄수의무는 근로감독관으로서 재직하는 기간은 물론 그만둔 경우에도 또한 같다(제103조).

(3) 개선방안

근로감독관은 일반적인 행정능력 뿐만 아니라 노동문제에 대한 깊은 전문성과 소양을 가지고 있어야 하며, 나아가서 형사절차상의 수사능력까지도 갖추고 있어야 하므로 필요한 자격요건을 법령상 명시하여야 할 것이다. 근로감독관이 개별적 근로관계에 관한 업무 외에 노사분규 해결에 깊이 관여하고 사법처리업무를 전담하도록 하고 있어 각 법령에서 정한 업무분담체계와 상치되는 문제가 있으므로 업무범위의 조정 및 법적 근거를 확보하여야 할 것이다. 일선사업장을 담당하는 근로감독관 인원자체가 얼마 되지 않아 업무부담이 과중되고, 언제까지나 상시 5명 미만 사업장에 대해서 근로감독의 사각지대로 방치하는 것은 문제가 있으므로 근로감독관의 자질을 갖춘 인원을 확보할 필요가 있다고 본다. 근로감독에 있어 공인노무사제도를 활용하는 방안을 강구할 필요가 있고, 사업장감독에 있어서도 근로자대표를 입회시키고 근로조건 자체점검 등을 하여 그들의 의견을 적극 청취함으로써 감독의 실효성제고 및 근로자들의 신뢰를 확보하여야 할 것이다.
 
근로기준법상 근로자의 근로조건을 유지·개선하는데 있어서 핵심적인 요소인 근로감독관제도는 정부의 인력이나 예산책정 뿐만 아니라 관련 제도면에서도 법적 체계가 엉성하고 현실성이 결여되는 많은 문제점이 있음에도 불구하고 수십년간 방치해 두고 있는 한계상황에서 일선의 근로감독관들이 아무리 열심히 뛰어본들 근로감독행정의 획기적 개선은 요원하다고 본다.
 
Ⅳ. 사후적 확보수단

1. 민사적인 확보수단

근로기준법의 사법적 효력이란 이 법에서 정한 근로조건의 기준이 직접 근로계약의 내용이 되는 법적 효력을 말한다. 근로기준법에 정하는 기준에 미치지 못하는 근로조건을 정한 근로계약은 그 부분에 한하여 무효로 하는 강행적 효력과 그 무효로 된 부분은 근로기준법에 정한 기준에 따른다는 보충적 효력을 인정하고 있다(제15조 참조). 이 효력에 따라 근로기준법에서 근로조건의 기준이 직접 근로계약의 내용이 되므로 근로자는 법 위반의 근로계약을 체결하였을지라도 그 계약과 관계없이 법에서 정한 기준의 이행을 요구할 수 있다. 법 제15조 규정은 직접적으로는 근로기준법상의 기준이 근로자와 사용자간의 합의한 근로계약의 내용을 강행적·직률적으로 규율하는 것을 명확히 하고 있으므로 계약 당사자간의 법 위반행위를 무효로 한다는 강행적 효력은 사용자가 근로계약관계에서 일방적 의사에 의하여 행하는 부당해고(제23조) 등에 대해서도 당연히 발생한다. 
 
그러나 이러한 제도는 법 위반행위가 발생한 후의 사후적인 구제수단에 불과하기 때문에 이 제도만으로는 법의 실효성이 충분히 확보된다고 볼 수 없고, 벌칙의 적용에 있어서도 위반행위의 객관적인 입증 자체가 어렵기 때문에 실효성 확보하기에는 회의적으로 본다.7)

2. 형사적인 확보수단

근로기준법은 그 실효성 확보를 위한 수단으로써 벌칙규정(제12장)을 두어 법 위반자에 대한 형벌을 정하고 있다(제107조-제116조). 특히 형벌 책임주체에 대해서는 대부분의 규정이 「사용자는 ……해야 한다」라고 규정하고 있어 ‘사용자’를 각 규정의 의무자로 하고 있다.  이는 법을 위반한 자에 대하여 벌칙을 적용함으로써 그의 책임을 추궁하고, 동시에 위협적인 일반예방의 효과를 통해 그 위반을 예방하려는 데 그 취지가 있다. 사용자를 근로기준법의 벌칙규정에 의해 형사처벌은 할 수 있어도 강제집행의 수단을 사용하여 사용자에게 임금을 받아 근로자에게 줄 수는 없다. 이런 의미에서 근로기준법은 형사법적인 성격을 가진다. 벌칙규정은 사후조치에 불과하고, 그 위반의 입증이 사실상 어렵기 때문에 실제 처벌은 용이하지 않으며, 징역형의 경우에는 운용상 문제가 있으며, 벌금형에 있어서는 대기업의 경우 별 영향을 미치지 아니한다고 본다.
 
법 제12장(벌칙) 제107조 이하 7개 조항에서는 위반행위와 처벌에 관한 벌칙의 종류를 정하고 법 제115조에서는 처벌을 받아야 할 책임의 주체를 정하였다. 근로기준법상 벌칙의 특징으로는 양벌규정을 들 수 있다. 현실적으로 행위를 한 사람이 사업주가 아니고 그 대리인인 경우라도 사업주에 대하여 벌금형이 과해질 수 있다. 또한 근로기준법에서 정한 벌칙의 적용을 받는 주체는 법 제2조 제1항 제2호의 사용자이다. 즉 ‘사업주 또는 사업경영담당자 기타 근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행하는 자’모두를 말한다. 다만 구체적인 의무위반은 사용자의 실질적인 권한에 따라 적용하게 되는 데 그 사업에서 손익을 부담하는 사업주에 국한되며 실질적으로 임금지급의무를 부담하지 않는 사업경영담당자가 처벌을 받지는 않는다. 또 탈법적인 목적에서 명목상 대표이사로 등기만 하고 실질적으로 아무런 권한을 위임하지 않아 대내외 활동을 하지 않은 경우 사업담당자로서 책임을 지지 않는다.
 
법에서 벌칙은 실질적으로 그 의무를 위반한 행위자가 책임을 진다. 그러나 법 제115조에서는 행위자 이외에 사업주(사업주가 법인인 경우에는 그 대표자, 사업주가 영업에 관하여 성년자와 동일한 능력을 갖지 아니하는 미성년자 또는 금치산자인 경우에는 그 법정대리인을 사업주로 한다)에 대한 양벌규정을 두고 있다,  해당 사업의 근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위해 행위하는 대리인, 사용인 그 밖의 종업원이 이 법 위반행위를 하면 그 행위자를 벌할 뿐만 아니라, 그 사업주에게도 각 해당조문의 벌금형을 과해지고(제115조 제1항), 사업주가 대리인, 사용인, 그 밖의 종업원의 이 법의 위반행위와 관련하여 그 계획을 알고 그 방지에 필요한 조치를 하지 아니하는 경우, 위반행위를 알고 그 시정에 필요한 조치를 하지 아니하는 경우 또는 위반을 교사한 경우에는 사업주도 행위자로 처벌한다(제115조 제2항). 법 위반의 범죄는 고의범으로 간주되며, 그 성립에는 각 규정의 구성요건해당성에 대한 인식이 필요하고, 위법성의 인식 그 자체는 필요로 하지 않지만, 그 인식의 가능성이 없는 경우에만 고의가 조각된다고 본다.
 
특히 반의사불벌죄란 피해자가 처벌을 희망하지 않는다는 의사를 명백히 한 때에는 처벌할 수 없는 죄를 말하는 것으로, 이는 근로기준법상 제36조(금품청산), 제43조(임금지급), 제44조(도급사업에 대한 임금지급), 제44조의2(건설업에서의 임금지급연대책임), 제46조(휴업수당), 제56조(연장·휴일· 야간 근로) 등 주로 ‘임금지급’과 관련된 규정을 위반한 자에 대하여 적용된다(제109조 제2항).

3. 행정적인 확보수단

사용자에 대한 형사처벌로는 근로자의 권리를 회복할 수 없고, 또한 민사적 구제는 절차가 복잡하고 시간이 많이 소요되어 그 실효성이 반감될 수 있으므로 벌칙을 전제로 한 행정적인 감독을 통해 사용자가 법을 위반하지 못하도록 예방하는 조치들이 필요하다. 물론, 행정지도나 행정지시는 그 자체로는 법률효과를 발생시키는 것은 아니므로 행정법상의 행정처분으로 볼 수 없어 행정소송이 되지 아니한다.
 
Ⅴ. 실효성 확보를 위한 제 규정

1. 근로감독관에 대한 신고

사업 또는 사업장에서 근로기준법 또는 동법시행령에 위반한 사실이 있으면 근로자는 그 사실을 노동부장관 또는 근로감독관에게 통보할 수 있다(제104조 제1항).  한편, 통보를 이유로 하여 근로자에게 해고 그밖에 불리한 처우를 할 수 없도록 규정하고 있으며 이에 위반한 경우에는 벌칙(제110조)을 적용한다(제104조 제2항). 다만, 근로감독관은 위반사실에 대한 신고를 받더라도 이를 조사해야하는 등의 조치를 취하여야 할 직무상의 작위의무까지 부담하는 것은 아니다.8)

2. 절차적 요건 강화

법은 근로자와의 합의(제36조 단서, 제53조 제1항 및 제2항, 제69조 단서) 또는 근로자대표와의 서면합의(제51조 제2항, 제52조, 제58조, 제59조, 제62조) 및 동의(제99조 제2항), 근로자의 동의(제53조 제3항, 제70조 제1항 및 제2항), 근로자대표와의 협의(제24조 제3항, 제70조 제3항), 근로자의 과반수동의(제94조 제1항) 규정을 두고 있다. 이와 같은 규정은 근로자의 의견을 존중함으로써 근로자의 근로조건·기숙사규칙·취업규칙 등이 타당성과 객관성을 확보하고자 하는 취지에서 설정한 것이다.

3. 사용자의 법령요지 등 주지의무, 보존·비치의무

법은 사용자에게 ① 행정관청에의 보고, 출석의무(제13조), ② 근로기준법령, 취업규칙, 기숙사규칙 등의 게시·비치 및 주지의무(제14조), ③ 연소자증명서비치의무(제66조), ④ 근로자명부와 임금대장 작성의무(제41조 및 제48조), ⑤ 근로조건의 명시의무(제17조), ⑥ 근로자명부와 근로계약에 관한 주요서류 보존의무(제42조) 등을 부과함으로써 합리적이고 공정한 근로조건의 실현을 달성코자 한다.

4. 근로자의 권리의식 제고

법상의 실효성확보를 위해서는 근로자 스스로의 권리를 지키고 침해당했을 경우 구제를 구제 받으려는 의지가 필요하다. 이러한 취지에서 사용자가 법령을 위반한 경우 근로자는 신고할 수 있고, 사용자가 이를 이유로 해고 그밖에 불이익 처우를 할 수 없도록 규정하고 있다(제104조 제2항).
 
Ⅵ. 결

1953년 제정된 근로기준법은 그 당시 산업화가 미진하고 근로자의 생활수준이 매우 낮은 상태에서 외국제도를 무분별하게 도입하여 법 실효성 자체가 확보되지 아니하였고, 그 이후에도 경제규모 및 구조의 변화에 부응하는 법 개정이 따르지 못하였다. 특히 동법은 근로조건 자체가 최저기준이 아니라 평균기준이라 할 만큼 이상적으로 되어 있고, 그 벌칙 또한 엄중하여 유사한 위반유형에 비하여 상당한 벌칙규정을 정하여 비현실적인 면이 있고, 합리성을 결여하고 있다. 따라서 무엇보다도 법의 실효성 확보차원에서 이상에 치우친 법상의 제반 근로조건을 현실성 있게 개정하고, 벌칙규정도 완화하는 방안을 모색하고, 아울러 법을 엄격히 적용하여 사용자가 위반하는 사례가 없도록 하여 실질적인 측면에서 근로자들의 생존권을 보장하는 방안을 강구할 필요가 있다고 본다.
 
특히 현행 근로감독관제도는 임금체불사건 등 근로자의 사후구제 측면에 치우쳐 있으나, 향후에는 사후구제보다는 사전예방적인 측면에서 사업장에 대한 사전 점검 및 감독을 강화하여 미리 노사간의 다툼을 예방할 수 있는 역할을 수행하는 것이 중요할 것이다.  <계속 이어짐>
 
[각주]
1) 근로기준법은 1953. 5.10자 6·25 전쟁 당시 맥아더 군정의 노동정책에 따라 제정된 것으로 일본의 노동기준법을 대부분 받아들였으며, 일본법도 대륙법계인 독일과 영미법계인 미국의 영향을 크게 받았으므로 우리 근기법도 결국에는 대륙법체계와 영미법체계를 혼합한 형태를 띠고 있다. 그러나 일본법과는 다르게 노동·노동자·노동기준법을 사용하지 않고, 노동법의 자주적인 성격보다는 국가로부터 보호를 받는 사용종속성을 강조하여 근로·근로자·근로기준법이라는 용어를 선택하였다.
2) 근로조건이란 임금·근로시간·휴게·휴일·휴가, 안전·보건·재해보상 등을 모두 포함하며, 해고와 퇴직에 관한 사항도 당연히 근로조건에 포함된다(대판 1988.11.8, 87다카683). 다만, 채용에 관한 것은 근로계약성립 이전단계이므로 남녀고평법이나 연령차별금지법 등과 같은 별도의 규정이 없으면 근로조건에 포함되지 아니한다(대판 1992.8.14, 92다11995).
3) 대판 1990.12.21, 90다카24496.
4) ILO, Labour Inspection(Geneva, 1986), pp.2-9 참조.
5) 김치선, 노동법총설, 서울대출판부, 1990, 279-280면; 한억만, 우리나라 근로감독관제도에 관한 연구, 건국대 행정대학원 석사학위 논문, 1988, 37-38면; 노동부, ILO협약·권고의 이해, 1992, 42-44면 참조.
6) 정인수, 정병석, 근로감독행정제도의 개선방안연구, 한국노동연구원, 1992, 16-19면 참조.
7) 同旨; 박상필, 한국노동법, 대왕사, 1993. 124-125면 참조.
8) 東京勞碁局長事件 - 東京高判 昭56. 3.26, 勞經速 1088號, 17면
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