헌법 제33조 제1항에서는 근로조건 향상이라는 목적하에서 근로자들에게 자주적인 단결권, 단체교섭권 및 단체행동권을 보장하고 있다. 이는 경제적·사회적 약자인 근로자가 집단적 자조를 통해 실질적 의미에서의 노사대등관계를 형성·유지함으로써 노사자치주의를 실현코자 함이다. 단결권의 헌법상 보장은 국가권력의 부당한 침해를 인정하지 아니하고, 노사 간의 새로운 질서의 창출을 보장한 것으로 판단된다. 특히 단결권은 생존권적 기본권으로서 일반국민의 자유권적 기본권인 결사의 자유와는 구별된다. 단결권이란 근로자가 근로조건의 유지·개선 기타 경제적·사회적 지위의 향상을 목적으로 단결할 수 있는 권리로서 근로자 개인만이 아니라 단결체인 노동조합도 단결권의 주체가 될 수 있다. 이러한 단결권을 근거로 하여 근로자들은 노동조합을 조직·운영할 수 있으며, 또한 노동조합의 운영과정에서도 단결권에 기초한 여러 조합활동을 하게 된다. 단결권은 단체교섭, 단체행동권의 가장 전제가 되는 기본적인 권리이다. 단체교섭은 단결권을 전제로 하여 근로조건에 대하여 사용자와 교섭할 수 있으며, 단체행동도 단결권을 바탕으로 강한 투쟁력을 발휘할 수 있다.
단결권의 보장은 경제적·사회적 약자인 근로자가 개별근로관계의 불리함을 극복하고 조직력을 바탕으로 한 실질적 의미에서의 노사대등관계를 형성함으로써 생존권을 보장하고자 함이다. 즉, 단결권은 생존권적 기본권으로서 근로자의 생존권 확보를 위한 수단으로서 인정되어지는 것이다. 헌법상 노동3권이 결사의 자유와는 별도로 보장되어 있는 견지에 비추어 볼 때, 생존권적 기본권으로서의 단결권은 자유권적 결사의 자유와 달리 적극적으로 단결함으로써 생존권을 확보하는 데 그 의의가 있다.
처음 선진각국이 노동3권을 인정하기 전에는 근로자들의 단결 자체를 일종의 사회혁명으로 인식하고 이를 금지1)하거나 공모죄2)로 형사처벌을 하기도 하였다. 영국의 경우 1799년 토론회금지법, 1799-1800년 단결금지법(Combination of Workmen Act)을 통해 노동조합을 불법단체로 규정하면서 초기 노동탄압을 하였지만, 오히려 근로자들은 노동조합 조직을 확대하여 단결금지법을 유명무실하게 만들었다. 즉, 단결금지법에 의해 노동조합의 결성이 불법화되자 근로자의 투쟁은 이른바 폭동으로 치닫게 되어 정치투쟁 등 자본주의 굴레가 부서질 정도의 위협적인 운동으로 까지 나아가기에 이르러 결국 단결금지법 등을 폐지하고 1824년 단결제한폐지법(Combination Laws Repeal Act Amendment Act)과 1825년 단결법(Combination Laws Repeal Act) 등을 통해 단결권을 점진적으로 인정하기에 이르렀다.
연혁적으로 단결권을 헌법에서 처음으로 보장한 것은 시민법상의 자유주의 원칙을 수정하고 생존권적 기본권을 최초로 규정한 1919년 독일 Weimar헌법3)이며, 1948년 세계인권선언(Universal Declaration of Human Rights)4)에도 명시되고, 1966년 국제인권규약5), ILO조약에 있어서도 세계 공통의 기본권으로 확립되기에 이르렀다. 특히 단결권보장과 관련한 ILO조약에는 결사의 자유 및 단결권보호에 관한 조약(제87호), 단결권 및 단체교섭권에 대한 원칙의 적용에 관한 조약(제89호), 공공부문에 있어서의 단결권보호와 고용조건결정절차에 관한 조약(제151호)이 있지만, 이에 대해 우리나라는 아직까지도 비준하고 있지 않는 것이 현실이다. 우리나라는 1948년 헌법 제정시부터 지금까지 근로자의 생존권보장을 위하여 단결권을 보장하고 있다. 즉, 우리헌법 제33조에 의하면 국가는 동조의 정책목표에 따른 입법체제를 정비해야 한다는 정책의무에 응하여 제정된 입법 중 대표적인 것이 노동조합 및 노동관계조정법(이하 ‘노조법’이라 한다)으로서 동법에 있어서 노동3권에 대한 민형사면책(제3조·제4조)이나 부당노동행위제도(제81조 이하) 등도 헌법 제33조의 수권에 입법한 규정으로 볼 수 있을 것이다.
Ⅱ. 소극적 단결권의 인정여부
헌법 제33조 제1항에서는 근로자의 권리로서 단결권을 보장하고 있으며, 여기서 말하는 단결권은 단결할 수 있는 권리 즉, 적극적 단결권이 주된 내용을 이루고 있음은 동조의 취지상 당연한 사실이다. 그렇다면 국민의 권리로서 자유권에 근거한 소극적 단결권을 인정할 수 있을지가 문제되는 바, 헌법상 보장된 단결권 가운데 소극적 단결권이 인정되느냐의 여부는 단결강제와 관련하여 중요한 의미를 지닌다.
소극적 단결권을 긍정하는 견해6)는 단결권은 근로자가 자유의사로 자신이 원하는 단결을 할 수 있는 권리를 의미하기 때문에 단결의 거부 역시 근로자의 자유이며, 이를 보장하지 않는 단결권은 무의미하다고 하여 소극적 단결권을 긍정한다. 따라서 Union Shop조항 등 단결강제조항은 단결권 또는 소극적 단결권을 침해하는 사인간의 합의로 위헌·무효로 본다(독일의 통설). 이에 대해 부정하는 견해는 헌법 제33조 제1항의 단결권보장의 취지인 근로자의 생존권을 구현하기 위하여는 적극적 단결권만이 인정되며, 소극적 단결권은 근로자의 생존권보장을 저해하므로 인정해서는 안된다고 본다.7)
생각건대, 일종의 결사의 자유로 볼 수 있는 소극적 단결권을 인정한다면 헌법상 단결권보장규정은 국가와 국민과의 관계에서 국가권력의 발동을 억제하는 방어적이고 수동적인 규정에 그치게 된다. 그러나 헌법상 보장하고 있는 단결권은 그러한 자유권적 효과 이외에 국가의 정책의무의 선언과 입법의 수권으로서의 효과를 가지며, 아울러 사인에 대해서도 일정한 민형사면책의 효과 등 구체적인 효과를 가지는 것이다. 따라서 단결권은 순수한 자유권적인 기본권인 결사의 자유와 같은 단결하지 아니할 자유인 소극적 단결권은 포함하지 아니한다고 본다. 물론, 공무원의 경우처럼 원칙적으로 단결권을 인정하지 아니한 명시적인 규정이 있으면 적극적 단결권은 보장될 수 없을 것이다.
결론적으로 소극적 단결권을 지나치게 앞세우거나 적극적 단결권과 동등하게 보호한다면 단결권 자체를 형해화 할 위험성이 있기 때문에 헌법 제33조 제1항은 오직 적극적 단결권만을 보장하는 것이고, 단지 헌법 제10조 행복추구권에서 소극적 단결권이 도출될 수 있다고 본다. 즉, 단결권은 자유권적 기본권과는 달리 시민법원리의 수정으로서 법적으로 보장된 생존권적 기본권 중의 하나이며, 특히 사회적으로 약자일 수밖에 없는 근로자의 인간다운 생활을 위하여 보장된 권리임을 생각할 때, 소극적 단결권은 헌법상 단결권보장의 내용에 포함된다고 할 수 없다고 생각된다.
Ⅲ. 단결강제와 복수노조 인정여부
근로자의 생존권보장측면에서 소극적 단결권이 인정될 수 없음이 다수설의 입장이다. 그렇다면 적극적 단결권을 무제한적으로 인정할 수 있는가에 대한 논의의 실익이 있다. 이에 대한 논의가 단결강제의 문제이다. 단결강제란 비조직 근로자의 자유의사와 관계없이 단체협약상의 단결강제조항을 통하여 노동조합의 가입을 강제시키는 것으로서 노동조합의 조직률과 통제력을 높힘으로써 단결력을 강화시키는 유효한 수단이 되는 것이다. 또한 단결강제는 그 보장 범위에 있어서 일정한 한계가 있다. 현행법상 복수노조의 전면 허용을 2011년 6월30일까지 유예하고 있기 때문에 단결강제와 복수노조의 인정여부를 논의할 실익이 있는 것이다. 단결강제의 유형으로 일반적 단결강제와 특정노조에의 가입만을 강제하는 제한적 단결강제가 있다.
일반적 단결강제란 단결은 강제하되, 단결선택의 자유를 보장하여 근로자의 의사에 따라 자유로이 노동조합을 선택할 수 있는 권리를 허용하는 것을 말한다. 일반적 단결강제가 인정될 수 있는지 여부는 소극적 단결권 인정여부와 직접 관련되는 것으로서 소극적 단결권을 인정하지 않는다면 일반적 단결강제는 인정된다고 본다. 이에 대해 제한적 단결강제란 노동조합의 가입에 대해 제한을 두는 것으로서 이에 대한 인정여부는 소극적 단결권뿐만 아니라 단결선택의 자유와도 관련되는 것으로서 이는 헌법상 보장된 개인근로자의 단결권을 침해하는 것으로서 허용되지 않는다고 보아야 할 것이다. 노조법 제81조 제2호 단서에서는 단결권 실효성확보차원에서 제한적 단결강제의 유형으로서 Union Shop조항을 두고 있다. 그러나 이러한 제한적 단결강제는 단결선택의 자유를 침해하므로 위헌적 소지가 있다.8)
사견으로 단결강제는 특정조직에의 단결강제를 당연히 정당화하는 것이 아니라 근로자 자신이 좋아하는 노동조합에의 가입강제인 일반적 단결강제를 의미하는 것이며, 단결강제를 인정한다고 해서 단결선택의 자유를 부정해서는 아니되기에 제한적 단결강제는 위헌의 소지가 있다고 본다.
노조법 제81조 제2호 단서에서 “노동조합이 근로자의 2/3를 대표할 경우 Union Shop협정의 체결을 인정하고 있다. 다만 이 경우 사용자는 근로자가 그 노동조합에서 제명된 것 또는 그 노동조합을 탈퇴하여 새로 노동조합을 조직하거나 다른 노동조합에 가입한 것을 이유로 근로자에게 신분상 불이익한 행위를 할 수 없다”고 규정하고 있다. 특히 제한적 Union Shop제도는 허용하되, 그 노동조합을 탈퇴하여 새로 노동조합을 조직하거나, 다른 노동조합에 가입하는 경우 해고 등 불이익을 줄 수 없도록 개정한 취지는 종전의 Union Shop을 통해 다수 노동조합의 단결력 강화로 사업장 노사관계를 안정시키고 복수노조 하에서 단결선택권을 보호하기 위한 것이다. 다만, 동 규정은 기업단위 복수노조 허용과 연계하여 2011년 7월1일부터 시행되어야 한다면 최근 개정한 2010년 1월1일자 부칙규정에 언급해야 하지만, 유감스럽게도 2006년 12월30일자 부칙을 변경하여 입법적으로 큰 혼선을 빚고 있다고 본다.
기존의 노조법에서는 조직대상을 같이하는 새로운 노동조합의 설립이 금지되었다(구법 제4조 제5호). 그러므로 사실상 기업별 조합에서의 단일노조만이 설립되어 사실상 제한적 단결강제로서의 기능을 발휘하게 되어 헌법상 단결권에 내포된 단결선택의 권리가 존재하지 않는 것이 되어 위헌적 소지가 많았다.
판례에 의하면, Union Shop조항에 의해 근로자의 헌법상 단결권이 침해되는 것은 아니며, 복수노조를 금지하는 현행법하에서는 Union Shop조항이 체결된 노동조합을 탈퇴하여 조직대상을 같이 하면서 독립된 단체교섭권을 가지는 다른 노동조합에 가입하는 경우 Union Shop조항이 적용된다고 판시한 바9) 있다. 최근 헌법재판소의 결정에 의하면10), “결사의 자유의 경우 단체를 결성하는 자유, 단체에 가입하는 자유뿐만 아니라 단체를 결성하지 아니할 자유, 단체에의 참가를 강제당하지 아니할 자유, 단체를 탈퇴할 자유를 포함하는데 반하여, 근로자의 단결권은 단결할 자유만을 가리킬 뿐이다. 따라서 노동조합의 경우 사용자와의 교섭력을 확보하기 위하여 사실상 어느 정도의 조직강제 내지 단결강제를 수반하게 되는 것이다”라고 하였다.
소극적 단결권을 인정하지 아니하는 제한적 단결강제론에 의하면 특정조합에 가입강제를 허용하는 Union Shop조항은 헌법상 근로자의 단결권을 침해하지 아니한다고 본다. 이에 대하여 소극적 단결권은 인정하는 견해는 Union Shop제도는 근로자가 노동조합에 가입하지 아니할 자유, 즉 소극적 단결권을 제한하고 있으므로 위헌이라고 한다. 특히 노조법상의 Union Shop제도는 특정 노동조합에 근로자를 강제로 가입하게 함으로써 기업별 노조, 사업장단위 복수노조 금지 등 제한적 단결강제조항으로서 기능을 수행하여 근로자의 단결권을 침해하게 되므로 위헌의 소지가 있다고 판단된다.
복수노조란 사업 또는 사업장의 기존 노동조합과 조직대상을 같이하는 새로운 노동조합을 말한다. 구법상의 복수노조금지가 근로자의 단결의 권리를 제한한다는 비판이 끊임없이 제기되면서 현행법에서는 복수노조의 설립을 원칙적으로 인정하고 있다. 다만, 경과조치로서 2011년 6월30일까지 유예하도록 하고 있다. 노조법 부칙 제5조는 ‘하나의 사업 또는 사업장에 노동조합이 조직되어 있는 경우에’ 한시적으로 ‘그 노동조합과 조직대상을 같이하는 노동조합을 설립할 수 없다’고 규정하고 있다. ‘하나의 사업 또는 사업장에 조직되어 있는 노동조합’의 의미로 판례는 “‘하나의 사업 또는 사업장에 조직되어 있는 노동조합’과 ‘새로운 노동조합’은 조직형태상 기업별 단위노조로 한정된다”고 본다.11) 기업차원의 복수노조 금지규정은 기존노조와 제2노조가 기업별 단위노조인 것을 전제로 조직대상을 같이 하는 것을 금지한다. 따라서 기존노조와 제2노조 중 어느 하나 또는 모두가 연합노조이거나 초기업적 단위노조인 경우에는 복수노조 금지가 적용되지 않는다.
‘조직대상의 동일성 판단기준으로 판례는 “조합규약, 단체협약상의 문언 또는 조합명칭과 같은 형식적 기준에 따른 것이 아니라 규약이 정하는 조직형태와 조직구성원들의 실체와 구성범위 등의 실질적 기준에 따라 판단하여야 한다”고 본다.12) 학설도 단결선택권은 단결권의 하나로서 헌법상 보장되는 것이라는 관점에서 그 제한에 해당하는 조직대상의 동일성 여부는 엄격하게 파악되어야 한다는 입장이다. 노조법 부칙 제5조는 기존노조와 조직대상을 같이하는 제2노조의 ‘설립’을 금지하는 것이므로 기업의 합병이나 영업양도에 의해서 복수의 노조가 하나의 기업 내에 병존하는 것은 허용되며, 조직대상을 달리하는 복수의 기존 노조 중 어느 하나 또는 모두가 조직대상을 변경하여 조직대상을 같이하게 된 경우에도 복수노조 금지에 위반하지 않는다.
결론적으로 단결강제가 노동조합의 단결력을 강화시키는 유효한 수단이 되지만, 비조직 근로자의 권리, 즉 노동조합에 가입을 강제당하지 않을 자유를 제한하는 효과를 가지는 양면성을 가지고 있다. 단결권은 자유권적 기본권과는 달리 시민법 원리의 수정으로서 법적으로 보장된 생존권적 기본권의 하나이며, 특히 사회적으로 약자일 수밖에 없는 근로자의 인간다운 생활을 위하여 보장된 권리임을 생각할 때, 소극적 단결권은 헌법상 단결권 보장의 내용에 포함된다고 볼 수 없다. 따라서 단결권 보장의 내용으로서 단결강제가 인정된다고 볼 때, 비조직 근로자의 소극적 단결권의 침해는 위법이 되지 않는다. 그러나 단결강제가 단결 선택의 자유와 직업선택의 자유를 현저히 저해하여 당해 근로자에게 불균형한 손해를 주는 것은 허용되지 않으며, 그 수단·절차나 방법이 위법하게 행사되어서는 아니 될 것이다.
Ⅳ. 그 밖의 단결강제의 형태
1. 노조의 내부통제권
노동조합의 단결강제의 수단으로서 내부통제권을 인정하고 있다. 이러한 내부통제권행사는 근로자의 생존권 및 조직력 강화와 직접 관련이 있는 것으로서 그 행사의 정당성은 단결권보장의 취지에 따라 단결을 유지하고, 노동조합의 목적을 실현하는데 필요한 범위 내에서 인정된다.
2. 단체협약배제조항
비조직근로자에게 단체협약의 이익을 전부 또는 일부를 사용자로 하여금 부여하지 못하도록 하는 일반적 단체협약배제조항과 특정조직 이외의 근로자에게 그 적용을 배제하는 제한적 단체협약배제조항이 있다. 생각건대, 제한적 단체협약 배제조항은 조합원 이외의 근로자의 적극적 단결권을 침해하는 것으로 인정될 수 없다고 보여지며, 일반적 단체협약배제조항은 다른 근로자의 적극적 단결권을 침해하지 않는 한 인정되는 것이 노조의 단결력 강화에 부합한다고 본다.
3. 단결강제로서 Shop조항
(1) Closed Shop
이미 노동조합에 가입하고 있는 기존 조합원만을 종업원으로 고용할 것을 조건으로 하는 단체협약상의 조항을 말한다.
(2) Union Shop
일단 사용자에 의하여 고용된 근로자는 일정한 기간 내에 노동조합에 가입해야 할 것을 고용조건으로 하는 단체협약상의 조항으로 일정기간 내에 가입하지 않거나 가입한 노동조합으로부터 제명 혹은 탈퇴하는 때에는 사용자는 그 근로자를 해고해야 할 의무를 부담하게 된다.
(3) Open Shop
노동조합에의 가입과 탈퇴가 자유로운 유형이다. Closed Shop과 Union Shop은 강력한 단결강제수단이 되나, Open Shop은 단결강제와는 거리가 멀다.
(4) Agency Shop
Agency Shop(연대금 지급조항)은 종업원 중에서 조합가입의 의사가 없는 자에게 조합가입이 강제되지 아니하나, 조합가입에 대신하여 조합비를 조합에 납입하여야 하는 제도이다. 이 제도는 비조합원인 근로자가 조합에 가입하지 아니하여 조합비를 지불하지 아니하고도 조합이 체결하는 단체협약의 수혜를 받는 것으로 소위 무임승차를 방지하기 위한 제도이다.
(5) Maintenance of Membership
사용자가 조합원 또는 비조합원 여부에 상관없이 종업원의 고용계속 조건으로서 단체협약의 유효기간동안 조합원자격을 유지해야 하고, 따라서 조합으로부터 제명되거나 탈퇴하는 경우에는 해고되는 제도이다.
(6) Preferential Shop
사용자가 조합원 또는 비조합원의 여부에 상관없이 아무나 종업원으로 채용할 수 있으나, 인사이동·해고 및 승진 등에 있어서는 조합원에 우선적 특권을 부여하는 제도이다.
(7) 격차조항
사용자로 하여금 일정한 협약상의 급부에 대하여 조합원과 비조합원 사이에 격차를 유지할 의무를 부담하게 하는 단체협약상의 조항이다.
[각주]
1) 단결금지법에 대해서는 다소 차이가 있지만 영국은 1799년과 1800년의 Combination of Workmen Act, 프랑스는 일명 Loi Le Chaplier이라는 1791년 6월 14-17일법과 1810년 3월 13일법이 있으며, 독일은 Allgemeine Pteußische Gewerbeordnung이 대표적인 예로 들 수 있다.
2) Sylvester Petro, The Labor Policy of the Free Society, N.Y, The Ronald Press, 1975, p.190.
3) 근로조건 및 경제조건의 유지와 개선을 위한 단결의 자유는 모든 사람 및 직업에 대하여 이를 보장한다. 이 자유를 제한 또는 방해하려고 하는 모든 합의 및 조치는 일체 위법이다(Weimar 헌법 제159조).
4) 1948년 6월 국제연합(UN) 인권위원회에 의해 완성된 후 몇 차례의 수정을 거쳐 1948년 12월 10일 파리에서 개최된 총회에서 만장일치(소비에트 진영에 속한 6개국과 사우디아라비아, 남아프리카 연방은 기권)로 채택된 선언으로서, 이 선언에는 민주적인 헌법이 인정하는 인간의 주요한 시민적·정치적 권리와 몇 개의 소위 경제적·사회적·문화적 권리에 대한 일반적인 정의가 포함되어 있다. 인간의 시민적·정치적 권리에는 생명·자유 및 신체의 안전에 관한 권리, 즉 임의의 체포, 구금 또는 추방으로부터의 자유, 독립적이고 공평한 재판소에서 공정하고 공개적인 재판을 받을 권리, 사상과 양심 및 종교의 자유, 평화적인 집회·결사의 자유 등이 포함된다. 이 선언에서 채택된 새로운 권리 항목에는 사회보장권 즉, 노동권, 교육권, 공동체의 문화생활에 참여할 권리, 예술을 향유할 권리, 그리고 과학의 발전과 그 혜택을 함께 누릴 권리 등이 있다.
5) 세계인권선언(1948년)에서 제창한 이상을 실현하기 위한 규약으로서 1966년 제21회 유엔총회에서 채택돼 76년 발효된 바, ‘경제적·사회적·문화적 권리에 관한 규약’(A규약)과 ‘시민적·정치적 권리에 관한 규약’(B규약)으로 나뉘는데, A규약에서는 ‘노동자의 단결권’과 ‘사회보장’, B규약에서는 ‘비인도적 처우 금지’ ‘소수민족의 권리’ 등을 보장받을 권리로서 명시하고 있다. A규약의 제권리의 실현은 점진적으로 이뤄져도 좋으나 B규약의 제권리에 대해서는 체약국이 된 순간부터 실현할 의무를 진다. 다만, ‘국가안전’ ‘공공질서’ 등을 위해 제한받는 권리도 있다. 체약국은 유엔 사무총장에게 실시상황을 보고할 의무가 있으며 B규약의 경우 규약위반만 따지는 조정(調整)제도도 있다.
6) 홍영균, 노동법론, 법문사, 1962., 119면
7) 헌재 1999.11.25. 98헌마141；김형배, 155면；임종률, 18면；우리나라의 다수설
8) 박상필, 102면
9) 법 제5조 및 부칙 제5조 제1항의 취지는 과거에는 금지되어 왔던 복수노조의 설립을 허용하는 한편, 교섭창구의 단일화를 위한 단체교섭의 방법 등 필요한 사항이 마련되는 2009.12.31까지는 하나의 사업 또는 사업장에 별도의 단체교섭권을 가지는 복수노조를 허용하지 아니함으로써 하나의 사업체에 교섭창구의 이중화로 인한 노사관계의 혼란을 방지하자는 데에 있다 할 것이고, 더구나 기존의 노조가 단체교섭권의 단일화를 위하여 Union Shop협정까지 맺고 있는 경우에 조합원들이 노동조합을 탈퇴하여 다른 노조에 가입하는 것을 허용하는 것은 하나의 사업체인 회사 내에 사실상 복수노조를 허용하여 단체교섭권을 가지는 노동조합이 복수가 되는 결과가 되고, 이러한 결과는 위 부칙 조항의 취지에도 명백히 반한다고 할 것이므로 다른 노조에 가입되어 있는 회사 내의 3분의 2 이상의 다수 근로자들의 이익을 보호하기 위하여 Union Shop협정은 조합원들에 대하여도 그 효력이 미친다고 봄이 상당하다. → 본건의 대법원 판결은 Union Shop조항이 있는 경우 근로자의 단결선택의 자유가 부인됨을 인정한다는 점에서 타당하지 않다. 다수 근로자의 단결권이든 소수 근로자의 단결권이든 동일한 가치로 보장되어야 하기 때문이다. Union Shop조항의 효력은 단결선택의 자유를 침해하지 않는 범위에서 인정된다고 해석하였어야 했다. 부칙의 복수노조금지 규정에 위반없이 이미 적법하게 설립된 초기업 단위의 제2노조에 근로자가 가입하려는 것을 초기업 단위의 제1노조와 사용자간의 Union Shop조항을 이유로 해고할 수 있다는 대법원 판결은 부칙에서 예외적·한시적으로 복수노조의 금지를 정한 바를 해석상 확대하는 것으로 부당하다. 노동조합의 조직형태가 종래의 기업별 단위노조에서 산업별 또는 업종별 단위노조로 점차 변화하고 있는 현 시점에서, 본건처럼 복수노조가 초기업 단위로 조직되어 존재하며, 제1노조와 사용자단체간에 통일교섭이 이루어진 노사관계에, 제2노조의 교섭권을 사실상 부인하기 위해 부칙의 복수노조의 금지를 적용하는 것은 결코 바람직한 해석이 아니다(대판 2002.10.25, 2000다23815).
10) 헌법재판소 전원재판부는 당해 사업장에 종사하는 근로자의 3분의 2 이상을 대표하는 노동조합의 경우 단체협약을 매개로 한 조직강제(이른바 Union Shop협정의 체결)를 용인하고 있는 노조법 제81조 제2호 단서는 근로자의 단결권을 보장한 헌법 제33조 제1항 등에 위반되지 아니하고 평등의 원칙에도 위배되지 않는다는 결정을 선고하였다. 다수의견은 결정이유에서 종전의 결정(헌재 1999.11.25 98헌마141)을 인용하면서 “헌법상 보장된 근로자의 단결권은 단결할 자유만을 가리킬 뿐이고, 단결하지 아니할 자유 이른바 소극적 단결권은 이에 포함되지 않는다”고 보았다. 그러나 “근로자가 노동조합을 결성하지 아니할 자유나 노동조합에 가입을 강제 당하지 아니할 자유, 그리고 가입한 노동조합을 탈퇴할 자유는 근로자에게 보장된 단결권의 내용에 포섭되는 권리가 아니라 헌법 제10조 행복추구권에서 파생되는 일반적 행동의 자유 또는 제21조 제1항의 결사의 자유에서 그 근거를 찾을 수 있다”고 보면서도, “노동조합의 적극적 단결권은 근로자 개인의 단결하지 않을 자유보다 중시된다고 할 것이어서 노동조합에 적극적 단결권(조직강제권)을 부여한다고 하여 이를 두고 곧바로 근로자의 단결하지 아니할 자유의 본질적인 내용을 침해하는 것으로 단정할 수는 없다”고 하였다. 한편, 반대의견은 소극적 단결권을 헌법 제33조 제1항의 단결권의 한 내용으로 보고, “근로자가 특정 노동조합에 가입하는 것을 고용조건으로 삼아서 특정 노동조합에 가입하지 않는 근로자를 해고할 수 있도록 허용하는 것이기 때문에 근로자의 단결하지 아니할 자유와 근로자의 생존권을 본질적으로 침해”하는 것일 뿐만 아니라, “특정의 노동조합에 가입하지 않거나 탈퇴하였다는 이유로 근로자를 해고하여 근로자의 지위를 근본적으로 부정하는 것은 근로자의 생존권 보장과 지위향상을 보장하고자 하는 헌법 제33조 제1항의 취지에 정면으로 반하고 자유민주주의가 지향하는 공존공영의 원칙 및 소수자 보호의 원칙에도 어긋난다”는 점에서 노조법 제81조 제2호 단서는 “근로자의 단결하지 아니할 자유를 헌법 제33조 제1항에 위반하는 방법으로 부당하게 침해한다”는 견해를 제시하였다(헌재 2005.11.24. 2002헌바95·96, 2003헌바9).
11) 대판 2004.7.22. 2004다24854
12) 대판 1993.5.25. 92누14007