원고는 이 사건 골프장에서 2005년 9월1일부터 경기보조원(캐디)으로 근무하다 2008년 9월24일 경기 지연행위, 경기팀장에 대한 폭언과 협박, 다른 조합원들의 경기 거부 선동, 허위 사실을 기재한 피켓 시위, 국가보훈처 홈페이지에 허위 사실을 유포해 회사의 업무를 방해하고 명예를 훼손한 점을 이유로 제명처분을 당했다. 원고는 "회사에 종속돼 근로를 제공하는 근로기준법상의 근로자에 해당한다"며 부당징계무효확인의 소를 제기했다.[각주 ⑴]
반면, 피고는 원고들은 피고회사의 근로자로 볼 수 없다고 주장하고 있다. 수원지방법원은 지난 10월19일 원고는 근로기준법상 근로자에 해당하며, 제명처분은 무효라고 판결했다.
법원의 판단기준으로 본 대상판결과 검토
1. 이 사건은 징계처분에 따른 무효소송 사건이지만, 그 판단의 근거는 근로기준법상 근로자에 해당하는지 여부가 중요한 판단요소이다. 근로기준법 제2조 1호는 ‘근로자’란 직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 자로 정의내리고 있다.
2. 그동안 법원은 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 그 계약의 형식이 민법상의 고용계약인지 또는 도급계약인지에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공했는지 여부에 따라 판단해야 한다. 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부를 판단함에 있어서는, 업무의 내용이 사용자에 의해 정해지고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에 있어서도 사용자로부터 구체적, 개별적인 지휘·감독을 받는지 여부, 근로자 스스로가 제3자를 고용해 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 비품·원자재나 작업도구 등의 소유관계, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격이 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의해 근로자로서의 지위를 인정받는지 여부, 양 당사자의 경제·사회적 조건 등을 종합적으로 고려해 판단해야 할 것(1994.12.9, 대법 94다22859)이라는 원칙을 밝혀 왔다.
3. 이후 조금씩 변화가 돼 대법원 2004다29736판결(2006.12.7 선고) 에서는 ‘사용자로부터 구체적·개별적인 지휘·감독을 받는지 여부’의 판단요소는 “사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지”로 바뀌었고 , ‘근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 비품·원자재나 작업도구 등의 소유관계’의 판단요소는 “노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지”로 구체화됐다. “다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다”는 기준이 포함됐다. 이는 1994년 대법원 판례기준에 따른 기존의 근로자성 판단함에 있어 수정된 의견으로 과거 판례들이 지나치게 좁은 의미로 사용종속관계를 파악하고, 사용자가 우월적 지위에서 임의로 정할 수 있는 판단요소들을 근로자성 부인의 근거로 삼았던 것과 비교하면 근로기준법의 보호를 받는 근로자영역의 확대라는 측면에서 긍정적으로 수정된 판단기준이라 평가할 수 있다.
4. 본 대상판결은 전반적으로 수정된 근로자성 판단기준에 충실히 따른 판결이라고 볼 수 있다. 노동공급형태의 다양성에 비추어 볼 때 ‘구체적이고 직접적인 지휘감독을 받는지 여부’로 판단하는 사용종속관계 파악 기준은 근로자성 판단기준에 적절치 못하다는 지적이 많았다. 또한 노무공급 관계의 성립과 종료의 주도권을 사용자가 쥐고 있는 노동환경에서 근로자에게 일방적으로 불리한 계약을 맺으며 사용자 책임을 회피하는 사용자들의 횡포로 노동법상의 제반권리를 박탈당한 채 항상적인 계약해지 위협과 노동조건 악화에 시달리는 특수고용직 노동자들의 권리를 구제하는데 미흡해왔던 것도 사실이다. 일부에서는 당사자 간 맺은 계약내용을 충실히 해석하여 근로자성을 판단해야 한다는 주장도 있지만, 이는 노동법이 근대 시민법의 반성으로 근로자의 실질적 평등과 자유를 보장하고자 생겨난 점을 간과한 주장이라 생각된다.
이에 지난 2006년에 수정된 근로자성 판단요소는 이전의 판례기준 보다는 상당히 나은 환경이라 볼 수 있다. 그러나 아직도 의문은 존재한다. 사용종속관계에서의 ‘구체적․개별적인 지휘·감독을 받는지 여부’의 판단요소가 “사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지”로 수정됐지만, 여전히 다양한 해석과 구체적인 증거제시의 어려움이 존재한다는 것이다. 그간 근로기준법상의 근로자를 판단한 판례들을 보며 미리 근로자성을 결정하고, 그 결과에 각 개별 요소들을 끼워 맞춘 느낌을 쉽게 져버릴 수 없었기 때문이다. 그래도 사용자가 경제적 우월한 지위를 이용해 임의로 정할 여지가 큰 요소들, 가)기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 나)근로소득세를 원천징수하였는지, 다)사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정으로 근로자성을 쉽게 부정해서는 안 된다는 수정된 대법원 판단기준을 반영한 본 대상판결은 이전과 차별성을 보이고 있어 앞으로 진행될 특수고용직 노동자의 근로기준법상 근로자를 판단함에 적극 반영, 해석돼 한다고 생각된다.
맺음말
본 대상판결은 그간 근로자성이 다수 부정됐던 골프장 경기보조원의 근로기준법상 근로자 여부를 사용자에 의해 형식적으로 제거 또는 위장됐던 근로자성의 징표를 실질적인 노무제공 실태와 부합하는 방향에서 판단해 근로자성을 긍정하는 판단을 했다. 다만, 전국의 경기보조원의 근로자성을 유형화시킬 수는 없고 개개의 사안을 검토해 판단돼야할 것이지만, 특수고용노동자의 근로자 부정사례를 다수 접한 관계로 반가운 판례이다. 아직 사용자의 항소여부를 확인하지는 않았지만, 앞으로 진행될 수 있는 상급 법원판단도 기대해본다.
[각주 ⑴]
해당 근로자는 동일 징계처분에 대하여 노동위원회에 부당해고 및 부당노동행위 구제신청을 했는데, 경기지방노동위원회는 지난해 12월26일 부당해고에 대해 근로기준법상 근로자가 아니라는 이유로 각하했다. 부당노동행위는 기각결정을 했으나, 중앙노동위원회(2008부해119/부노24병합)는 근로기준법상 근로자로 해석해 부당해고 부분은 초심은 취소하고, 부당해고로 인정했다.