김충모

공인노무사

 (노무법인 나눔)

최근 경제위기를 맞게 되면서 노사상생의 분위기 확산을 위한 노력이 다각도로 이뤄지고 있긴 하지만, 많은 기업들이 도산하고 있고 일자리를 잃은 근로자들은 재취업의 희망마저 묘연한 것이 현실이다. 뿐만 아니라 경기 악화를 빌미로 정당한 이유 없이 해고되거나 적법한 절차를 거치지 않은 채 해고된 근로자들의 고통은 말로 표현하기 힘든 상황이라 하겠다.
이러한 현실에서 우리는 근로자의 생계를 위협하는 '해고'에 대해 그 정당한 사유와 절차적 제한에 대해 점검해 볼 필요가 있다 할 것인 바, 해고의 정당한 사유에 대하여 간단히 살펴보고 절차적 제한에 대하여 구체적으로 살피고자 한다.

'해고'의 개념 및 제한의 필요성

'해고'라 함은 근로자의 의사와 관계없이 근로 계약 내지 근로관계를 사용자의 일방적 의사표시에 의해 장래를 향해 종료하게 하는 법률행위다. 사업장에서 실제로 불리는 명칭이나 절차에 관계없이 근로자의 의사와는 무관하게 사용자측에서 일방적으로 근로관계를 종료시키는 것을 말한다(대법원 1993. 10. 26. 선고 92다54210 판결).
원칙적으로 사용자와 근로자는 자유로이 근로계약을 체결할 수 있으나, 사회적 ․ 경제적으로 우월한 지위에 있는 사용자에 의한 근로계약 해지는 근로자에게 생활수단의 박탈이란 점에서 근로자의 생존에 큰 위협이 되게 된다. 이에 따라 근로기준법은 사용자의 자의적인 근로계약 해지를 제한하는 제 규정들을 마련하고 있다.

해고의 정당한 사유

근로기준법 제23조에서는 '사용자는 근로자에게 정당한 이유 없이 해고·휴직·정직·전직·감봉 그 밖의 징벌(이하 '부당해고 등')을 하지 못한다'고 규정해 정당한 이유 없이 근로자를 해고 하지 못하도록 하고 있다.

그렇다면, '정당한 이유'가 구체적으로 어떠한 것인지가 문제되는데, 판례는 "정당한 이유라 함은 사회통념상 고용계약을 계속시킬 수 없을 정도로 근로자에게 책임이 있는 사유가 있다든가 부득이한 경영상의 필요가 있는 경우를 말하는 것(1987.4.14.선고 86다카1875 판결; 1989.9.26.선고 89다카5475 판결 참조)"이라고 보고 있다.

일반적으로 근로자측 사유로는 일신상 사유와 행태상 사유를 들 수 있는데 '일신상의 사유에 의한 해고'는 근로제공에 필요한 근로자의 정신적·육체적 기타 적격성을 현저히 결여해 근로제공의무 불이행 또는 불완전이행으로 근로계약상의 주된 의무인 근로제공의무를 이행하기가 불가능하거나 현저히 어렵다고 판단되는 경우에 해당하는 사유로서 직무능력부족, 근로제공을 곤란하게 하는 질병, 개인적 성격상 사유, 기업의 경영비밀유지가 요구되는 지위에 있는 근로자가 경쟁 기업주와 친인척관계에 있는 경우 등을 들 수 있다.

'행태상 사유에 의한 해고'는 근로자의 고의 또는 과실로 기업질서를 위반해 발생하는 경우를 말하는 것으로 신의칙상 요구되는 부수적 의무위반에 따른 사유도 포함되며, 무단결근 및 무단조퇴·범법행위·상사에 대한 폭언이나 폭행 등을 들 수 있다.

사용자측 사유에 의한 해고로는 정리해고가 있으나, 사용자가 정리해고(경영상 이유에 의한 해고)를 하기 위해서는 엄격한 법적 요건을 갖추어야 한다. 근로기준법 제24조는 사용자가 경영상 이유에 의한 해고를 할 경우 ①긴박한 경영상의 필요가 있을 것 ②해고를 피하기 위한 노력을 다할 것 ③합리적이고 공정한 해고의 기준을 정하고 이에 따라 그 대상자를 선정할 것 ④해고회피 방법과 해고의 기준등에 관하여 근로자 과반수로 조직된 노동조합이 있는 경우 그 노동조합, 근로자 과반수로 조직된 노동조합이 없는 경우에는 근로자의 과반수를 대표하는 자에게 해고하려는 날의 50일 전까지 통보하고 성실히 협의할 것 ⑤일정규모 이상을 해고할 경우 노동부장관에게 신고할 것 등의 요건을 갖추도록 규정하고 있다.

뿐만 아니라 근로기준법 제25조는 동법 '제24조에 의해 근로자를 해고한 경우 사용자는 근로자를 해고한 날부터 3년 이내에 해고된 근로자가 해고 당시 담당하였던 업무와 같은 업무를 할 근로자를 채용하려고 할 경우 제24조에 따라 해고된 근로자가 원하면 그 근로자를 우선적으로 고용하여야 한다'고 규정하고 있다.

해고의 절차적 제한

해고가 유효하기 위해서는 실질적 요건(정당한 이유)을 갖춰야 함은 물론, 절차적 요건도 반드시 갖춰야 한다. 이후에 살펴볼 판례(서울고법 2008.7.25. 선고 2007나77165 판결)에서와 같이, 설령 해고의 정당한 실질적 요건을 갖췄다 하더라도 절차적 요건을 갖추지 못한 경우에는 그 해고가 무효가 되므로 해고에 있어서 절차적 요건은 매우 중요하다 할 것이다.

해고의 절차적 요건을 살펴보면 △해고시기의 제한 △해고예고 △해고사유의 서면통지 △단체협약․취업규칙상 해고절차규정의 준수 △정리해고시 근로기준법 제24조 소정의 절차 등이 있다.

◇해고시기의 제한=근로기준법 제23조 제2항은 "사용자는 근로자가 업무상 부상 또는 질병의 요양을 위하여 휴업한 기간과 그 후 30일 동안 또는 산전후의 여성이 이 법에 따라 휴업한 기간과 그 후 30일 동안은 해고 하지 못한다"라고 규정하고 있다. 다만 사용자가 근로기준법 제84조에 따라 일시보상을 했을 경우 또는 사업을 계속할 수 없게 된 경우에는 그렇지 않다.

◇해고사유의 서면통지와 해고예고=근로기준법 제26조는 "사용자는 근로자를 해고하려면 적어도 30일 전에 예고를 하여야 하고, 30일 전에 예고를 하지 아니하였을 때에는 30일분 이상의 통상임금을 지급하여야 한다"라고 규정해 해고예고 의무를 규정하고 있고, 동법 제27조 제1항에서는 "사용자는 근로자를 해고하려면 해고사유와 그 시기를 서면으로 통지하여야 한다"라고 규정하고, 제2항에서 "근로자에 대한 해고는 제1항에 따라 서면으로 통지하여야 효력이 있다."라고 규정하여 절차적 제한을 가하고 있다.
다만 해고예고를 하지 아니한 해고의 효력에 관하여는 다툼이 있으나, 원칙적으로 해고예고는 정당한 해고 사유가 있는 경우를 전제하는 것이고, 그 취지가 근로자의 새로운 직장선택의 시간을 부여하는 데 있다 할 것이므로, 해고에 정당한 이유가 있는 한 해고예고를 하지 않았다고 해서 해고자체가 무효가 되는 것은 아니다 할 것이다(대법원 1994.12.27. 선고 94누11132 판결).

◇단체협약·취업규칙상 해고절차규정의 준수=해고 절차에 관해 단체협약이나 취업규칙에 그 내용을 정할 수 있다. 해고와 관련해 특히 문제가 되는 것은 징계해고의 경우 그 절차를 위반한 해고의 유효성이다. 판례는 "단체협약에서 징계위원회의 구성에 근로자 측의 대표자를 참여시키도록 돼 있음에도 불구하고 이러한 징계절차를 위배해 징계해고를 했다면 그 징계권의 행사는, 근로자측에 징계위원 선정권을 행사할 기회를 부여했는데도 근로자측이 스스로 징계위원 선정을 포기 또는 거부했다는 등의 사정이 없는 한, 징계사유가 인정되는지 여부에 관계없이 절차에 관한 정의에 반하는 처사로서 무효라고 보아야 할 것이다(대법원 2009.3.12. 선고 2008두2088 판결)"라고 판시해 단체협약 등에서 정한 절차를 따라서 행한 해고라야 유효하다고 보고 있다. 또한, "단체협약상 징계절차를 지키지 아니한 징계처분은 징계 사유의 존부와 상관없이 절차적 정당성이 없어 무효다(2008.7.8 서울고법 2007누34776)"라고 판시하고 있다.

이후 소개된 판례(서울고법 2008.7.25. 선고 2007나77165 판결)에서도 원고(징계혐의자)의 징계혐의 즉, 실체적 정당성은 명백하게 인정하고 있으나, 피고(회사 : ○○스포츠 경기연맹)의 법제․상벌위원회 규정 제18조에 '징계혐의자의 친족이거나 그 징계자의 친족이거나 그 징계사유와 관계가 있는 자는 그 징계사건의 심사․의결에는 관여하지 못한다'라고 규정돼 있는데, 실질적으로 원고(징계혐의자)가 사무국장인 A에 대한 명예훼손의 점이 포함돼 있음에도 불구하고 A가 위원회의 이 사건 징계 결의 및 재심사 요구에 대한 결의에 참석해 이사회에 대한 징계 결의를 보고하는 절차에 관여해 이뤄진 제명 결의는 절차상 중대한 하자가 있다 할 것이어서, 실체적 하자의 존부에 대해 살필 필요도 없이 원고에 대한 해고 처분을 무효로 판시하고 있다.

결국, 정당한 해고 사유가 있다고 하더라도 그러한 해고를 함에 있어 절차적 요건을 갖추지 못한다면 그 해고는 무효가 되므로 해고의 절차적 요건은 매우 중요한 문제가 아닐 수 없는 것이다.

◇경영상 이유에 의한 해고의 절차=해고의 사용자측 사유로 근로기준법은 경영상 이유에 의한 해고를 규정하고 있다. 사용자가 경영상 이유에 의한 해고를 한 경우에는 앞서 언급한 바와 같이 ①긴박한 경영상 필요 ②해고회피노력 ③합리적이고 공정한 해고기준 및 대상자 선정 ④ 근로자 대표와 성실협의 등 절차적 요건을 반드시 갖춰야 한다.

부당해고의 효과 및 구제

정당한 이유 없는 해고(부당해고)는 원칙적으로 무효이며, 사용자의 부당한 해고처분이 무효 또는 취소가 된 경우 근로자는 해고 기간에 대해 임금 전액을 청구 할 수 있다. 또한 개정 근로기준법 제30조 제2항에서는 근로자가 원직복직을 원하지 않을 경우 노동위원회는 원직복직을 명하는 대신 근로자가 해고기간 동안 근로를 제공했더라면 받을 수 있었던 임금 상당액 이상의 금품을 근로자에게 지급하도록 명할 수 있도록 규정하고 있다.

만약 근로자가 부당해고 등을 당하게 되면, 부당해고 등이 있었던 날부터 3개월 이내에 노동위원회에 그 구제를 신청할 수 있다.(근로기준법 제28조) 또한 법원에 별도로 해고무효확인소송 등을 제기할 수 도 있다.

노동위원회는 구제신청을 받으면 지체없이 조사를 실시하고 부당해고 등이 성립한다고 판정하면 사용자에게 구제명령을 서면으로 해야 한다. 노동위원회의 명령 또는 결정에 불복이 있는 경우에는 구제명령서 또는 기각결정서를 통지 받은 날부터 10일 이내에 중앙노동위원회에 재심을 신청할 수 있고, 중앙노동위원회의 재심판정에 대하여는 재심판정서를 송달받은 날부터 15일 이내에 행정소송을 제기할 수 있다.

노동위원회는 구제명령을 받은 후 이행기한까지 구제명령을 이행하지 아니한 사용자에게 2천만원 이하의 이행강제금을 부과한다. 이러한 이행강제금은 최초의 구제명령을 한 날을 기준으로 매년 2회의 범위에서 구제명령이 이행될 때까지 반복해 2년의 범위 내에서 부과·징수 할 수 있다(최대4회).

이상에서 살펴본 바와 같이 해고가 유효하기 위해서는 정당한 사유 즉, 실체적 정당성을 갖춰야 할 뿐만 아니라 절차적 정당성도 당연히 갖춰야 하는 바, 절차적 정당성을 결여한 해고 처분은 명백히 무효가 되는 것이다.

결국 해고는 실체적 정당성과 절차적 정당성을 모두 갖추었을 때 유효하며, 그렇지 못한 경우에는 부당해고가 되고, 해당 근로자는 노동위원회에 부당해고 구제신청을 하거나 법원에 소(訴)를 제기해 구제받을 수 있는 것이다.
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