A;
최OO은 컴퓨터 전문가로서 병역특례업체에 산업기능요원으로 취업하였다. 노조에 가입하고 있었는데, 2003년 임단투와 관련하여 노조가 파업에 들어가게 되자, 최OO도 이에 적극 참여하였다. 그러자 회사에서는 갑자기 병역특례노동자는 노조에 가입할 수 없고 파업을 포함한 쟁의행위에 참가하는 경우에 편입취소를 시켜버리겠다고 한다.
Q;
헌법 제33조는 모든 근로자가 단결권, 단체교섭권, 단체행동권을 가진다고 하면서 다만 공무원에 대하여는 법률이 정하는 자에 한하여 노동3권을 가지며, 주요방위산업체에 종사하는 근로자는 단체행동권을 법률에 의하여 제한할 수 있음을 규정하고 있다. 한편 병역법은 별도로 병역특례노동자의 단결권을 제한하는 규정을 두고 있지 않다(만일 두고 있다고 하더라도 이는 위헌을 면치 못할 것이지만). 따라서 병역특례노동자도 "근로자"에 해당하므로 통상의 노동자와 동일하게 노동조합에 가입하여 활동할 수 있으며 여기에 아무런 제한이 없다. 주요방위산업체에 종사하는 병역특례노동자인 경우에도 주요방위산업체에서 방산물자의 생산 등을 담당하고 있는 경우에 쟁의행위가 금지되고 있을 뿐, 단결권과 단체교섭권은 보장된다. 이미 여기에 대하여는 노동부 행정해석도 "병역특례자가 사업체에 고용되어 근로를 제공하고 임금을 지급 받고 있는 경우라면 동법상 근로자에 해당하므로……노동조합에 가입할 수 있는 것이고 병역특례노동자라고 하더라도 주요 방위산업체에 종사하지 않는 한 병역특례자라는 신분만으로는 쟁의행위를 금지할 수 없다(노조01254-1093, 2000. 11. 25/ 노조 01254-133, 1966. 2. 6)"고 하고, 판례 또한 주요방위산업체에 종사하는 병역특례노동자가 노조 전임자가 되자 행정관청이 편입을 취소한 사건에서 "노동쟁의조정법 제12조2항, 방위산업에 관한 특별조치법 제18조 등에 의하면, 방위산업체에 종사하는 근로자에 대하여는 쟁의행위가 제한될 뿐으로서 단결권은 제한되지 아니하여 노조의 활동이 보장되도록 되어 있으므로 이들 규정 등을 아울러 고려하면, 특례보충역으로서 의무종사기간 중 단체협약에 따라 노동조합 전임자로 근무하게 된 자는 병역의무의 특례규제에 관한 법률 제15조1항 제2호 소정의 '해당 전문분야에 종사하지 아니한 자'에 해당하지 아니한다고 할 것(대법원 1993. 5. 14. 선고 92누18306 판결)"이라고 하여 병역특례노동자도 노동조합 가입과 활동(전임자로 활동하는 것도 포함)이 제한되지 않음을 밝히고 있다.
그리고 쟁의행위 참가가 편입취소의 사유가 된다면 이는 병역특례노동자들의 헌법에 보장된 단체행동권을 박탈하는 결과가 되므로 설사 명시적인 법률규정이 있다고 하더라도 위헌을 면치 못할 것인데, 하물며 그러한 위헌적인 해석이 가능하지 않다. 나아가 병역법상 편입취소가 되는 사유들을 보면, "지정업체가 폐업, 선정취소, 자격상실이 된 경우에 일정 기간 내에 다른 지정업체에 종사하지 아니한 때", "해당분야의 기술자격, 면허가 취소되거나 정지, 농어업인의 후계자의 자격상실", "지정업체에서 해고되거나 퇴직한 때" 등이 있는데 이들 사유들과 비교해 보았을 때에도, 쟁의행위 참가를 편입취소의 사유로 확대 해석할 수 없다.
병역특례노동자의 노동3권은 온전히 보장되어야 하고, 쟁의행위에 참가하였다고 하여 편입취소라든지, 복무연장이라는 불이익이 있어서는 아니 되고, 그러한 제한을 두기 위해서는 법률에 명확한 규정이 있어야 할 뿐만 아니라, 기본권 제한의 정당하고 합리적인 사유가 있어야 한다는 점을 고려할 때 그러한 해석은 법문을 뛰어넘는 해석이 될 뿐만 아니라 그 자체로 위헌을 면치 못할 것이다.
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