Q> 저는 소규모 사업장에서 4년 7개월을 근무하고 퇴직하고자 하는 근로자입니다. 입사 당시에는 5인 이상이었으나, 중간에 사업장 내의 입·퇴사가 빈번하여 5인 미만이 된 기간과 5인 이상 되는 기간이 반복됐습니다. 현재 퇴직시점에서는 3인의 근로자가 근무하고 있는데 퇴직금을 받을 수 있는지, 받을 수 있다면 퇴직금 산정기간 및 소멸시효 등은 어떻게 적용되는지에 대하여 알고 싶습니다.
① 1998.10∼1999.10 : 1년1월(상시근로자 7인)
② 1999.11∼2000.5 : 7월(상시근로자 3인)
③ 2000.6∼2000.12 : 7월(상시근로자 6인)
④ 2001.1∼2001.7 : 7월(상시근로자 4인)
⑤ 2001.8∼2002.9 : 1년2월 (상시근로자 5인)
⑥ 2002.10∼2003.2 : 5월(상시근로자 3인)
A> 퇴직금 제도는 상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에서 1년 이상 계속 근로하고 퇴직하는 근로자에게 지급하도록 돼 있으며, 계속근로년수 1년에 대해 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로 지급하여야 합니다. 이는 근로기준법 제34조에서 정하고 있는 법정사항으로서 당사자의 의사와 무관하게 적용되는 것입니다. 이때 퇴직금이란 사용자가 계속적인 근로관계의 종료를 사유로 퇴직근로자에 대하여 지급하는 금전이므로 사용자의 퇴직금 지급의무는 근로계약이 종료되는 때에야 비로소 그 지급의무가 발생하는 후불적 임금입니다.
질의자의 경우 퇴직하는 시점에서 상시근로자 5인 이상이 되지 않는다고 하더라고 계속근로한 기간 중에 상시근로자 5인 이상이 되었던 기간이 재직기간을 통산해 1년 이상이 되므로 퇴직금 지급대상에 포함이 됩니다. 위의 기간 중에서 상시근로자 5인 이상이었던 ①＋③＋⑤의 기간을 합산한 2년 10월이 퇴직금 지급대상이 되는 계속근로년수에 해당됩니다. 즉 상시근로자 5인 이상과 미만을 반복하는 사업장의 경우에는 퇴직금 지급대상이 되는 계속근로년수는 전체 재직기간 중에서 상시근로자 5인 미만인 기간을 제외한 기간이 되는 것입니다.
이 경우 퇴직금산정을 위한 평균임금은 실질적으로 퇴직하는 날 이전 3월간의 임금총액으로 산정이 됩니다. 즉 실제 퇴직할 당시 상시근로자 5인 이상이 아니었다고 하더라도 퇴직금 산정을 위한 평균임금은 실제 퇴직하는 날을 기준으로 산정됩니다.
또한 퇴직금은 퇴직한 날로부터 그 청구권이 발생하므로 소멸시효도 실제 퇴직한 날로부터 진행을 하므로 위의 질의자는 2003년 2월말 부로 퇴직하였다면 2003년 3월1일부터 3년의 소멸시효를 거치게 됩니다.
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