하지만 고용회사와는 1년씩 계약을 갱신하고 계약서상에는 프로젝트에 대한 "도급계약"으로 명시되어 있다. 계약서에 '도급'이라고 명시되더라도 이런 경우 파견에 해당하는가? 또 불법 파견일 경우에도 파견법상 고용간주조항의 적용을 받아 정직원으로 고용될 수 있는 것인가?
A> 파견회사가 노동부장관의 허가를 받지 않고 근로자 파견사업을 하는 경우, 파견금지업종에 근로자를 파견한 경우, 외관은 도급이나 용역계약이지만 실제 노무지휘는 파견된 회사로부터 받는 경우 등을 불법파견이라고 부른다.
이 경우에도 비록 근로계약의 명칭은 '도급계약'이라고 명시되어 있지만 노무지휘를 파견된 회사의 사업주로부터 받고 있으므로 파견노동자로 보아야 하며, 다만 파견근로자보호 등에 관한 법률에 따른 합법적인 근로형태가 아니므로 불법파견노동자에 해당한다고 보아야 할 것이다. 참고로 동법 제7조에 따르면 근로자파견사업을 하고자 하는 자는 노동부장관의 허가를 받아야 하며 이에 위반시는 3년 이하의 징역 또는 2,000만원 이하의 벌금에 처해지도록 규정되어 있다.
한편 형사처벌과 별개로 불법파견된 근로자의 지위가 문제되는데 노동부 고시(제1998-32호 98. 7. 20)에 따르면 "수급인 또는 수임인의 도급 등의 사업이 파견법의 규정에 위반하는 것을 면하기 위하여 고의로 위장된 경우에는 근로자파견사업을 행하는 것으로 본다"고 하고 있고, 실제 불법파견이 문제된 사건 (주)인사이트코리아사건에서 중앙노동위는 "(주)인사이트코리아가 근로자파견사업의 허가를 받지 아니하고 근로자를 공급함으로써 사용자 회사(SK(주))가 동 업체로부터 근로자를 파견 받아 사용하였음은 분명하다 할 것인 바, 그 사용기간이 2년을 초과하여 계속한 것이라면 근로자를 파견한 자가 허가를 받은 자인가의 여부에 관계없이 같은 법 제6조 제3항에 따라 2년의 기간이 만료된 날의 다음 날부터는 파견 근로자를 고용한 것으로 보지 않을 수 없다"고 하여 초심의 판단대로 불법파견에 있어서 사용사업주에게 사용자로서의 고용의무를 인정하고 있다.
그러나 작년 서울행정법원은 그와 반대되는 판결을 하였는데 같은 사건에서 "사용사업체와 파견노동자사이에 직접적으로 '고용계약'을 체결한 바 없는 이상 양자 사이에 고용관계가 있는 것으로 보기 위해서는 명시적인 법률의 근거가 있어야 한다"고 하면서 "다양한 고용형태의 위법한 근로자파견 중 파견기간 초과의 경우에만 고용관계를 의제하고 나머지 형태에 대하여는 규율대상에 포함시키지 않기로 한 것이라고 보는 것이 자연스러운 해석"이라고 하여 불법파견의 경우 파견근로자법상의 고용의제조항 적용을 인정하지 않고 있다.
아직 대법원판결이 나오지 않은 현 시점에서는 불법파견 노동자가 파견법의 적용을 받는지 여부는 단정적으로 말할 수 없다고 할 것이나, 근로기준법 제8조(중간착취의 배제), 직업안정법 제33조(근로자공급사업)등의 법령에 비추어 중간착취의 배제 및 직접고용원칙이 노동법의 대원칙이라고 볼 수 있으므로, 이와 같은 불법파견의 경우에도 파견사업주(고용자)와의 형식적인 근로자공급계약은 강행법규 위반으로 무효이고, 불법파견에 따른 노무제공으로 이득을 본 자, 즉 사용사업주가 사용자로서의 책임을 지는 것이 타당하다고 본다.
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