2. 근로기준법 제50조는 1일 8시간, 1주 40시간 초과할 수 없다고 법정근로시간을 정하고 있습니다. 그런데 당사자 간 합의로 1주 12시간까지 연장근로할 수 있도록 근로기준법 제53조는 정하고 있습니다. 법정근로시간이 연장된 것입니다. 고용노동부, 대한민국 정부는 휴일근로를 이 연장근로와 별개로 운영해 왔습니다. 주 40시간에 연장근로 12시간, 그리고 휴일근로까지 사용자와 근로자의 합의로 얼마든지, 무제한 근로가 보장된 나라가 되고 말았습니다. 이 나라에서 법은 근로시간을 직접 규제하지 못합니다. 이러한 상태에서 근로기준법은 법정외근로에 통상임금의 150%를 법정수당으로 지급함으로써 근로시간을 간접적으로 규제합니다. 법정외근로의 대가, 법정수당은 법정근로의 대가 임금보다 낮은 수준으로 지급하면 기능을 못합니다. 법정수당을 법정근로의 대가 임금 중 일부를 제외한 임금을 기준으로 산정 지급하면 근로기준법 제56조는 무의미해집니다. 기본급을 통상임금으로 하는 근로자의 사례는 50% 가산된 법정외근로 대가가 오히려 자신의 법정근로의 대가 임금보다 낮다는 것이 확인됩니다. “기본급 100만원, 가족수당 등 각종수당 월 20만원, 상여금 600%(기본급+각종수당), 토요일 무급휴일인 근로자 갑은 기본급만 통상임금으로 하면 그 통상임금의 150%가 7천177원으로 법정근로의 대가 임금 8천612원보다도 낮습니다.” 사용자는 법정외근로를 시킬수록 비용이 절감됩니다. 통상임금은 법정외근로의 대가 임금인 법정수당의 산정기준이 되는 임금입니다. 법정외근로의 대가 임금은 법정근로의 대가 임금이 기준이 될 수밖에 없습니다. 사용자와 근로자는 법정근로의 대가 임금을 약정합니다. 50% 가산해 지급토록 함으로써 법정외근로를 제한하고자 하는 것이 법정수당에 관한 근로기준법입니다. 따라서 법정외근로의 대가 임금, 즉 법정수당의 산정기준이 되는 통상임금은 법정근로의 대가 임금, 즉 법정근로(그 범위 내에서 당사자 간 약정한 소정근로)에 대해 지급하기로 정해진 임금으로 봐야 합니다. “미사용연차휴가에 대해 지급하는 연차휴가수당은 통상임금으로 지급하는데 이는 자신의 연차휴가일에 근로한 데 대한 대가 임금, 즉 근로일의 임금입니다. 여기서도 그 통상임금은 법정근로의 대가 임금이라는 것이 확인됩니다.”

 

3. 근로기준법 시행령은 정기적·일률적으로 (중략) 시간급 금액·일급 금액·주급 금액·월급 금액 또는 도급 금액이라고 해 정기성·일률성 등으로, 법원의 판례는 여기에 고정성까지 추가해서 소정근로의 대가 임금의 일부를 통상임금에 속하지 않는 것으로 제한했습니다. 근로기준법은 이를 제한하도록 시행령에 위임하지 않았습니다. 그럼에도 근로기준법으로 파악된 통상임금의 일부를 제외하고 있는 것이라면 시행령은 위법, 무효라고 봐야 합니다. 판례는 부당합니다.

 

판례는 정기성을 통상임금의 개념요소로 듭니다. 정기성은 급여가 주기적으로 지급되는 것을 말합니다. 이는 소정근로에 대해 지급하기로 정해진 임금, 즉 근로기준법상 통상임금은 모두가 해당합니다. 당사자 간에 근로자가 일정기간에 근로하기로 정한 소정근로에 대해 지급하기로 정한 임금은 당연히 정기적으로 지급되는 임금입니다. 굳이 통상임금의 개념으로 별도로 파악할 필요도 없습니다. 1일, 1주, 1월, 그리고 2개월, 1년마다 지급하면 정기적으로 지급되는 것입니다. 따라서 근로기준법 시행령이 시간급·일급·주급·월급 금액이라고 한 규정은 당연히 임금의 예시이지 제한적인 열거로 보아서는 안 됩니다. 부당하게도 피고는 이 시행령 규정을 근거로 이 정기성과 관련해 1월을 초과하는 기간으로 지급되는 임금은 통상임금에 속할 수 없다고 주장합니다. 또한 피고는 근로기준법 제43조에서 임금은 매월 1회 이상 지급하도록 하고 있다는 것을 근거로 내세웁니다. 이는 임금의 지급방법에 관한 것입니다. 매월 1회 이상 지급해야 임금이고, 나아가 통상임금이라고 정한 규정이 아닙니다.

 

또한 판례는 고정성을 통상임금 개념요소로 듭니다. 근로일수나 근로시간 등 근무성적에 따라 지급여부 및 지급액이 달라지는 임금은 고정성이 없어 통상임금에 속하지 않는다고 봅니다. 그러나 근로일수나 근로시간에 따라 달라지는 임금 중 대표적인 것이 기본급입니다. 통상임금이 법정수당 산정기준이 되는 임금이므로 사전에 고정적으로 정해져 있어야 한다는 것을 이유로 합니다. 하지만 앞에서 파악한 통상임금, 즉 소정근로에 대해 지급하기로 정해진 임금은 사전에 그 금액이 정해져 있습니다. 근로자는 일정한 기간에 일정한 근로를 하기로 하고 그에 대해 사용자는 임금을 지급하기로 근로계약을 체결합니다. 그러면 소정근로에 대해 지급하기로 정한 임금액은 확정돼 있습니다. 그럼에도 판례는 고정성을 통상임금의 개념요소로 함으로써 소정근로의 대가 임금 중 일부를 통상임금에서 제외해 왔습니다. 소정근로 내의 일정 이상 근로시 지급하거나 일정 미만 근로시 감액하거나 미지급하는 임금은 통상임금에 속하지 않는다고 부당하게 제외해 왔습니다.

 

피고는 노사합의 내지 노사관행을 말합니다. 노사가 통상임금에 관해 합의해 왔다고 그 효력을 인정해야 한다, 합의해 놓고서 소송 등으로 권리 주장하는 것은 신의칙에 반한다, 근로기준법에 반하더라도 사회통념상 합리성이 인정돼서 유효하다고 주장합니다. 그러나 노조는 통상임금에 속하는 임금항목을 제외하겠다고 합의한 바 없습니다. 무엇이 속한다고 한 단체협약은 그것만 통상임금에 속하는 것이라 알고서 합의한 것입니다. 사용자가, 고용노동부 예규가, 심지어 법원의 판례가 그것만 통상임금에 속한다고 했기 때문에 그렇게 알고 합의한 것입니다. 합의해 놓고서 소송 등으로 권리 주장하는 것이 노사 간에 신의칙에 반한다고 볼 사정이 전혀 아닙니다. 통상임금 문제는 근로기준법상 취업규칙 불이익변경의 절차를 생략해도 된다는 판례의 사회통념상 합리성 법리가 적용될 사안이 아닙니다. 통상임금 문제는 근로기준법이 정한 노동자 권리의 최저수준을 정한 것입니다. 사회통념상 합리성 법리는 최저기준을 위반한 합의의 유효성을 인정하는 판례 법리가 아닙니다.

 

피고는 독일과 일본의 입법례를 내세우고 있습니다. 연장근로수당을 단체협약·사업장협정 등으로 노사가 할증률 등을 정하고 정하지 않았으면 법정근로시 지급받아 온 임금으로 지급받는 것으로 해석한다는 독일 노동시간법을 내세웁니다. 그러나 독일은 연장근로수당이 1일 8시간 법정근로시간을 6개월 평균해서 초과하지 않은 경우 특정일의 근로에 관해 이 8시간을 넘어 1일 10시간까지 연장근로할 수 있도록 한 변경 근로시간제에서 연장근로에 관한 것입니다. 우리의 경우 근로기준법의 변형 근로시간제는 아예 사용자에게 법정수당 지급의무를 면해주고 있습니다. 단체협약으로 할증률을 정하지도 않습니다. 일본 노동기준법은 연장근로·휴일근로는 근로자대표와 서면합의 및 행정관청의 관여 등으로 제한하고 있습니다. 우리처럼 당사자 간 합의로 보장하는 것이 아닙니다. 그럼에도 일본 노동기준법은 할증임금을 정하고, 그 할증의 산정기초 임금에 관해서 가족수당 등 외에 후생노동성령으로 제외하도록 정하고 있습니다. 그에 따라 노동기준법 시행규칙은 가족수당·통근수당·자녀교육수당·주택수당 등 외에 1개월을 넘는 기간마다 지급되는 임금을 제외하고 있습니다. 이처럼 일본은 1개월을 넘는 기간마다 지급되는 임금은 법률이 시행규칙에서 제외할 수 있도록 위임하고 그에 따라 시행규칙이 명시적으로 제외하고 있어서 할증 임금의 산정기초 임금이 아닌 것으로 보고 있습니다. 우리의 경우는 근로기준법은 제외하고 있지 않고, 시행령에 제외하도록 위임하고 있지 않으며, 시행령은 제외하고 있지도 않습니다. 일본의 법과 그 해석은 우리의 경우 정기상여금 등 1개월을 넘는 기간마다 지급되는 임금을 통상임금에서 제외할 근거가 없다는 것을 보여줍니다. 일본에서 시행규칙이 1개월을 넘는 기간마다 지급하는 상여 등 임금을 제외하는 이유로 기업여건 등 그 지급이 확정되지 않아 계산기술상 제외하는 것이라고 해석합니다. 우리의 경우 1980년대 이전 상여금이 이러했습니다. 지금 이 나라에서 정기상여금은 그 지급이 확정돼서 계산기술상 문제가 없는 임금입니다. 기본급과는 단지 2개월, 분기별로 지급시기만 다를 뿐입니다. 지급기준이 기본급과 다르지 않게 변했습니다.(연간 600% 정기상여금은 연장·휴일근로를 하지 않더라도 법정근로(소정근로) 주 40시간으로 1년을 일하는 근로자면 매월 지급하는 기본급과 마찬가지로 누구나 지급합니다.)

 

4. 통상임금은 법정외근로에서 노동자의 임금권리를 보장하기 위한 것입니다. 통상임금은 법정외근로에 가산된 임금을 지급함으로써 초과근로를 제한하고자 하는 것입니다. 근로기준법은 이것을 대한민국 노동자의 권리로 보장했습니다. 그럼에도 지금까지 법원은 소정근로에 대해 지급하기로 정해진 임금 중 일부를 통상임금에서 제외함으로써 법이 보장한 노동자 권리를 침해하는 판결을 해 왔습니다. 대법원은 근로기준법이 보장한 노동자 권리를 판결로 확인해 줘야 합니다. 기존판례의 변경은 오늘 열리는 대법원 전원합의체 재판부만이 할 수 있습니다. 정기성·일률성·고정성 등으로 법정근로(소정근로)의 대가 일부를 제외해 온 기존 판례를 변경해 주시기 바랍니다.

 

* 이 글은 지난 5일 대법원 대법정에서 진행된 통상임금 공개변론에서 진술한 모두변론의 요지임.

* 내용 중 “ ”는 지난 5일 공개변론시 PPT화면으로 대체한 내용임. 다만 당시 대법정에서 상영된 우리측 PPT화면이 생방송중계 화면에서는 보이지 않았음.

 

노동법률원 법률사무소 새날 대표 (h7420t@yahoo.co.kr)