Q. 건설업체에서 2년 전 이사로 승진해 2년째 업무를 보고 있습니다. 인사 발령 후 퇴직금을 일괄 정산받았으나, 이후로는 이사는 근로자가 아니기 때문에 퇴직금이 지급되지 않는다고 합니다. 이사가 됐다는 이유만으로 퇴직금을 지급받지 못하게 되는 것인지요.

A. 퇴직금은 5인 이상의 상시근로자를 사용하는 사업장에서 1년 이상 계속근로한 근로기준법상 근로자가 퇴사할 때 발생하는 후불임금입니다. 최근 관련 법령의 개정으로 2010년 12월1일부터는 4인 이하 사업장에도 적용되고 있습니다. 따라서 퇴직금을 지급받기 위해서는 근로기준법상 근로자임이 우선적으로 요구됩니다.

근로기준법상 근로자라 함은 직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 자를 말합니다(근로기준법 제2조제1항제1호 참조). 판례는 이러한 근로자에 해당하는지 여부를 판단하기 위해 사용종속성이라는 개념을 도입하고 있습니다. 사용종속성 여부는 △업무내용을 사용자가 정하고 △취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 △업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지 △사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지 △노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 △제3자를 고용해 업무를 대행케 하는 등 독립해 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지 △노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지 △보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지 △기본급이나 고정급이 정해졌는지 △근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항 △근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도 △사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합해 판단해야 한다는 입장을 견지하고 있습니다(대법원 2006.12.7 선고 2004다29736 판결 참조).

사안과 같은 이사 등의 임원의 경우에 대해 판례를 살펴보면 통상적으로 임원의 경우 근로자보다는 사용자에 가까운 지위에 있지만 회사의 이사 또는 감사 등 임원이라고 하더라도 그 지위 또는 명칭이 형식적·명목적인 것이고 실제로는 매일 출근해 업무집행권을 갖는 대표이사나 사용자의 지휘·감독 아래 일정한 근로를 제공하면서 그 대가로 보수를 받는 관계에 있다거나 또는 회사로부터 위임받은 사무를 처리하는 외에 대표이사 등의 지휘·감독 아래 일정한 노무를 담당하고 그 대가로 일정한 보수를 지급받아 왔다면 그러한 임원은 근로기준법상의 근로자에 해당한다고 판단하고 있습니다(대법원 2003.9.26 선고 2002다64681 판결 참조). 고용노동부도 명칭이 전무이사·이사·감사·부사장이라도 근로자에 관한 사항에 대한 실질적인 업무집행권이 없고 인사 노무관리 등 회사경영책임이 없으며 종속적인 관계에서 근로를 제공하면 근로자라는 입장입니다(근로기준팀-861, 2006.2.22 참조). 한편 상법은 회사와 이사의 관계는 위임에 관한 규정을 준용한다고 규정하고 있습니다(상법 제382조 제2항 참조).

따라서 사안의 경우에는 질의자에게 △실질적인 인사 노무관리 등 경영상의 일반적인 책임권·대표권 등을 가지고 있는지 여부 △업무집행권을 가진 자의 지휘·감독을 받아 사실상 노무에 종사하고 임금을 받고 있는지 여부 △법령이나 정관에 의해 업무집행권이 있는지 여부 등 구체적 사실관계를 확인 후 판단해야 할 것으로 사료됩니다.