이런 이유로 산업재해보상법은 평균임금 증감제도를 도입해 평균임금 산정시 물가와 임금인상률을 반영해 산재보험급여의 정률보상 방식의 단점을 보완하고 있다. 산재근로자의 평균임금을 산정해야 할 사유가 발생한 날부터 1년이 지난 이후에는 매년 전체 근로자의 임금평균액의 증감률에 따라 평균임금을 증감하되, 근로자의 연령이 60세에 도달한 이후에는 소비자물가변동률에 따라 평균임금을 증감하도록 명시하고 있다.(산업재해보상보험법 제36조 제3항) 다만, 보험급여를 산정할 때 진폐 등 직업병으로 보험급여를 받게 되는 근로자에게는 그 평균임금을 적용하는 것이 근로자의 보호에 적당하지 않다고 인정하는 경우 대통령령이 정하는 산정 방법에 따라 산정한 금액을 평균임금으로 하고 있다.(산업재해보상보험법 제36조 제6항)
직업병에 걸린 근로자에 대한 평균임금 산정의 특례(산업재해보상보험법 시행령 제26조)를 적용하는 것은 보험급여 지급과 관련해 평균임금을 ‘산정해야 할 사유가 발생한 날’이나 ‘지급된 임금총액’이 정확히 파악되지 못하는 경우가 발생되기 때문이다. 특히 진폐증 등 직업병의 잠복기간과 확진판단까지 장기간이 소요돼 진단확정 시점에서 그 직업병 때문에 근로 제공을 제대로 하지 못하고 임금을 제대로 받지 못하는 등의 이유로 임금소득이 감소돼 일반적인 평균임금 산정으로는 해당 근로자의 보호에 적당하지 않다는 취지에 따라 평균임금 산정의 특례가 적용되고 있다.
이와 관련, 최근 진폐증 산재근로자의 평균임금정정 및 보험급여차액 부지급처분 취소사건에서 서울행정법원이 직업병 산재근로자에 대한 ‘불리한’ 평균임금 산정 특례를 적용하는 것은 위법이라는 판결이 나와 주목된다.
퇴직한 때로부터 3개월 이후에 직업병 진단이 확정된 근로자의 평균임금은 평균임금 증감을 거친 금액과 직업병 진단일 기준 특례평균임금에 평균임금 증감을 거친 금액 중 큰 금액으로 한다.
이 사건 원고의 남편 김씨(망인)는 한일탄광에서 근무하던 중 1982년 1월14일 업무상 재해를 입고 그때부터 1983년 1월31일경까지 피고 근로복지공단의 승인 아래 요양을 했다. 이후 망인은 1983년 3월경 회사를 퇴직한 후 1990년 5월30일경 진폐증 진단을 받았고 2009년 6월16일경 사망했다.
이에 대해 피고 근로복지공단은 2003년 11월경 망인의 진폐증으로 인한 평균임금을 산정함에 있어 망인의 퇴직 당시인 1983년 3월경 당시의 평균임금을 확인할 수 없다는 이유로 구 산재보상보험법령에서 정한 특례평균임금에 따라 진폐증 진단일인 1990년 5월30일을 기준으로 해 김씨의 평균임금(1만5천253원)을 결정했다. 그러나 원고는 김씨의 퇴직 당시의 평균임금을 확인할 수 없으나 업무상 재해인 1982년 1월14일경 평균임금(1만199원)은 확인되므로 위 금액을 퇴직 당시의 평균임금으로 해 진폐증 진단일까지 증감한 금액으로 해야 하고, 동 증감금액은 근로복지공단이 산정한 특례평균임금보다 높다고 주장하며, 피고에게 평균임금정정 및 보험급여 차액지급 청구를 했다.
행정법원은 이에 대해 “평균임금 제도의 취지와 업무상 질병 등의 평균임금 산정사유가 근로관계 존속 중 수행했던 업무가 원인이 돼 발생한 것이라는 점 등을 고려하면, 퇴직한 근로자에게 직업병 진단이 확정돼 그 직업병 진단 확정일을 평균임금 산정 사유 발생일로 해 평균임금을 산정하고 이에 따라 보험급여를 지급하는 경우, 그 근로자의 퇴직일 이후 평균임금 산정 사유 발생일, 즉 진단 확정일까지 기간 역시 평균임금 산정 기간에서 제외해야 한다”고 밝혔다. 행정법원은 이어 “근로기군법상 평균임금 산정기간에 업무수행으로 인한 부상 또는 질병의 요양을 위해 휴업한 기간이 포함돼 있는 경우 그 기간을 평균임금 산정기간 및 그 기간 중에 지불된 임금의 총액에서 각각 공제하는 것으로 규정하고 있는데, 이러한 기간들을 평균임금 산정기간에서 제외하는 취지 역시 평균임금이 근로자의 통상의 생활임금을 사실대로 산정하는 것을 기본원리로 하는 것으로서 평균임금의 계산에 산입되는 ‘그 사유가 발생한 날 이전 3월간에 그 근로자에 대해 지급된 임금의 총액’이 특별한 사유로 인해 통상의 경우보다 현저하게 적은 금액으로 되는 것을 배제하기 위한 것이라고 봄이 상당하다”고 판시했다. 즉, 퇴직한 때로부터 3개월 이후에 직업병 진단이 확정된 근로자에 대해는 퇴직일 이전 3월간 받은 임금액을 기초로 산정한 평균임금에 평균임금 증감을 거친 금액과 직업병 진단일 기준 노동통계조사보고서상 동종 직종 근로자 임금액(특례평균임금)에 평균임금 증감을 거친 금액을 비교해 큰 금액을 그 근로자의 평균임금으로 해야 할 것이고, 구 근로기준법에 의한 평균임금 산정기간의 임금이 불명확해 퇴직일 이전 3개월간 받은 임금액을 기초로 평균임금을 산정할 수 없는 경우에는 특례평균임금을 기준으로 그 근로자의 평균임금으로 산정해야 한다고 것이다.
요양기간 평균임금 산정기간서 제외, 위법
정리해 보면 이 사건에서 피고는 1982년 1월14일 업무상 재해로 1983년 1월31일까지 요양하다가 1983년 3월경 퇴직한 이후 진폐증진단을 받고 투병하던 중 2009년 6월16일 사망했다. 망인의 평균임금을 산정하는데 망인의 퇴직 전 3개월의 기간 중 처음 한 달은 업무상 재해로 인한 요양기간이고 나머지 두 달은 평균임금을 확인할 수 없다는 이유로 특례평균임금에 따라 평균임금을 산정했다.
그러나 행정법원은 망인의 평균임금을 산정함에서 퇴직일을 1983년 3월31일로 보고 이를 기준으로 망인이 업무상 재해로 요양을 받은 기간에 받은 임금액에 터 잡아 평균임금을 산정하는 것이 망인의 유족인 원고에게 오히려 유리하고 달리 통상의 경우보다 현저하게 많은 경우라고 보이지도 않음에도, 단지 요양기간이라는 이유만으로 평균임금 산정기간에서 제외하고, 나머지 기간에는 망인에게 지급된 임금총액이 확인되지 않는다는 이유로 원고 등에게 오히려 불리한 특례평균임금에 의해 평균임금을 산정한 것은 위법하다고 봤다.
평균임금 산정기간에 있어 구 근로기준법 시행령 제2조 제4호에서 ‘업무수행으로 인한 부상 또는 질병의 요양을 위해 휴업한 기간’을 제외해 적용하는 것에 대해 행정법원의 판결은 평균임금의 취지를 고려해 근로자에게 동 규정을 일률적으로 적용하는 것이 아니라 실질적인 유불리를 판단해 평균임금 산정기간에 있어 요양기간도 포함될 수 있도록 해석한 것이다.
이에 근거해 행정법원은 이 사건에서 근로자의 요양기간 동안 인정받은 평균임금을 기초로 증감을 거친 금액이 특례평균임금에 증감을 거친 금액보다 큰 사실을 인정하고 근로자에게 유리하게 적용될 수 있는 요양기간 동안 인정받은 평균임금에서 증감을 거친 금액을 기준으로 산재 보험급여를 피고에게 지급하도록 했다.
근로자보호 목적 평균임금 산정기준, 유연한 적용 필요
평균임금제도는 산정할 사유가 발생한 날을 기준으로 근로를 제공하는 시기에 따라 우연적인 불균형으로 차이가 나는 것으로 방지하기 위해 통상적인 근로를 할 수 없을 때에도 가능한 통상적인 생활임금에 따라 근로자의 생활을 보장하려는데 취지가 있다. 산재근로자의 평균임금의 산정과 증감은 사건의 특수성에 따라 달리 판단할 수 있는 경우가 종종 발생되기 때문에 기존의 법령에 따른 엄격한 해석으로 산정하는 것을 지양하는 것이 필요하다.
중요한 것은 근로자의 보호가 우선이 될 수 있는 방향으로 법령 해석이 이루어져야 하며 이러한 해석을 전제로 명문화된 법령의 개정이 이루어질 수 있어야 한다는 점이다. 실질적으로 불합리함이 고착화돼 있는 법에 산재 제도의 기준을 맞추는 것은 타당하지 않다. 다양하고 다변화하는 사건 정황에 따라 산재보상 제도의 기본 취지를 고려해 이에 부합하게 합리적으로 해석해 법제화하는 것이 제도 개선의 방향이어야 한다. 이번 판결은 약자인 근로자를 위한 적합한 보상을 실현했다는 점에서 그 의미가 크며, 이런 정신을 살려 관련법령이 개정돼 소모적인 소송사건화가 방지되기를 기대한다.