사용자가 만족할 만한 성과를 지속적으로 내지 못하는 저성과 노동자를 정리해고할 때도 회고회피 노력이 반드시 필요하다는 주장이 나왔다. 이를테면 ‘최근 3년 동안 연속 최하위 5%에 속한 자는 해고한다’는 내용을 취업규칙에 담고 있는 회사에서 이에 해당하는 노동자를 해고하더라도 법정 다툼에서 이기기 어렵다는 얘기다.

박지순 고려대 법학전문대학원 교수는 23일 중앙노동위원회가 펴낸 계간지 ‘조정과 심판’에 기고한 ‘지속적인 근무성적 및 근무태도 불량자 해고의 정당성 판단에 관한 연구’ 보고서를 통해 이렇게 주장했다. 박 교수는 “지속적인 저성과자에 대해 해고를 중심으로 문제를 해소하려는 방식에는 많은 한계가 있다”며 “일상적인 사업운영 과정에서 저성과자에 대한 적절한 인사노무관리방안을 확보하고 관리해 해고를 회피하려는 노력을 해야 한다”고 밝혔다.

해고 중심의 문제해결 방식이 정당성을 둘러싸고 당사자 사이의 분쟁을 발생시키고, 법원의 판단도 일관성을 유지하고 있지 않다는 것이다. 박 교수는 "저성과의 원인이 사용자의 과도한 기준 탓인지, 사용자가 배려의무를 다했는지 등 이슈에 대해서는 대법원도 논점으로 다룬 적이 없다"고 설명했다.

박 교수는 저성과자를 대기발령한 뒤 개선가능성이 없다는 이유로 해고할 경우도 분쟁의 대상이 될 수 있다고 봤다. 대기발령 중에 사용자가 구체적인 능력향상조치를 행했는지, 저성과 문제가 해소됐는지 여부를 놓고 다툼이 일 수 있다는 것이다.

이에 따라 성과주의 임금제도와 인사평가의 객관성·공정성을 해법으로 제시했다. 성과주의 임금제도로 성과와 임금의 균형성을 확보한다면 해고 자체를 회피할 수 있다는 것이다. 인사평가와 관련해서는 사용자가 구체적인 평가기준과 예상되는 사후조치를 노동자에게 미리 알리고, 직급이나 직무에 따라 기대성과나 만족도 수준을 명시해 분쟁에 대비해야 한다고 주문했다. 또 저성과 노동자에 대해 일정한 조건을 전제로 사용자가 근로관계 존속을 전제로 일방적으로 근로조건을 변경시키는 ‘변경해고’ 제도를 도입하는 것도 대안으로 제시했다.
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