퇴직금 지급 해당사업장 분류시 불법체류자 포함 여부

Q1. 식당에서 6년 이상 일하다가 지난 1월31일 퇴직했습니다. 근로자수는 6명이었는데 사업주는 근로자 중 2명이 불법체류 외국인이어서 상시 5인 이상 사업장에 해당하지 않으므로 퇴직금을 지급할 필요가 없다고 합니다.
불법체류 외국인들은 일을 해도 근로자로 인정을 받지 못하나요. 그리고 저는 퇴직금을 받을 수 없는 건가요.

A1. 퇴직금은 1년 이상 계속 근로한 근로자가 퇴사할 때 발생하는 후불임금입니다. 여기서 말하는 근로자란 근로기준법상의 근로자로서 “직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 자”를 의미합니다(근로기준법 제2조 제1항 제1호).
따라서 불법체류 중인 외국인이라 할지라도 임금을 목적으로 종속적인 근로를 제공하는 자라면 근로기준법상 근로자에 해당합니다. “외국인이 구 출입국관리법상의 취업자격을 갖고 있지 않았다고 해도 그 고용계약이 당연히 무효라고 할 수 없고 사용종속관계에서 근로를 제공하고 임금을 받아 온 자라면 근로기준법 소정의 근로자에 해당한다”고 판시한 사례도 있습니다(대법원 1995.9.15 선고 94누12067 판결 참조).
사안의 경우 2명의 불법체류 외국인이 다른 근로자와 마찬가지로 임금을 목적으로 종속적인 근로를 제공한 자라면 근로기준법상 근로자에 해당하므로 상시 근로자수를 산정하는데 있어 제외돼서는 안 됩니다.
따라서 근무했던 사업장은 상시 5인 이상 사업장에 해당하고 그 사업장에서 6년 이상 계속 근로하고 퇴사했으므로 퇴직금을 청구할 수 있습니다.

도산 사실 인정을 위해 필요한 서류

Q2.
다니던 사업장이 도산해 폐업처리 됐습니다. 체불임금이 있어서 체당금을 신청했는데 ‘도산 등 사실인정’을 받으려면 어떤 서류들이 필요한지요.

A2. ‘도산 등 사실인정’을 받으려면 사업이 폐업됐거나 폐업예정인 상태여야 하고 체불된 임금을 지급할 능력이 없거나 지급이 현저히 곤란한 상태라야 합니다. 이 사안의 경우 사업장이 이미 폐업처리 됐으므로 체불임금 지급능력에 대한 부분만 입증하면 됩니다.
이를 위해 매년 세무사를 통해 받는 결산보고서 중 대차대조표에 자산으로 계상돼있는 자산이 현재 모두 소진됐거나 3개월 이내에 환가하기 곤란함을 입증할 수 있는 서류, 부채로 계상돼 있는 채무가 상당하다는 것을 입증할 수 있는 서류가 필요합니다.
구체적으로 법인통장 잔액조회내역, 사업장 임대차계약서 및 임대보증금 정산서, 거래처 채권내역, 자동차등록원부, (가)압류 등 법원결정문, 각종 세금 체납내역 등이 있습니다.
이 밖에도 사업을 개시하여 6월 이상 사업을 영위했는지와 산재보험에 가입되었는지 여부를 확인하기 위해 사업자등록증, 법인등기부등본, 산재보험 가입증명원 등이 필요합니다.
 

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